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Mit Vergabe ist das Verfahren zur Erteilung öffentlicher Aufträge gemeint. Vor allem Inhalt und Umfang des Auftrags bestimmen dabei die jeweils anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen. Öffentliches Vergaberecht ist dabei wesentlich geprägt durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), die Vergabeverordnung (VgV ), die Sektorenverordnung (SektVO) und die Vergabe- und Vertragsordnungen in Form der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB), der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) und der Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF). Hinzukommen haushaltsrechtliche Bestimmungen des Bundes und der Länder, die Vergabegesetze der Bundesländer sowie EU-Recht in Form mehrerer europäische Richtlinien. Die bei einer EU-Richtlinie notwendige Umsetzung in nationales Recht hat sich dabei vor allem im GWB niedergeschlagen. Es ist daher auch entscheidende Grundlage für die europaweite Vergabe öffentlicher Aufträge. Wesentlichen Einfluss darauf haben wie auf den Ablauf des Vergabeverfahrens sowie eventuellen Rechtsschutz für unterlegene Bieter sogenannte Schwellenwerte. Sie entscheiden darüber, ob ein öffentlicher Auftrag europaweit oder national auszuschreiben ist.

Prinzipien bei der Vergabe

Die Vergabe beruht auf folgenden Grundsätzen:

• Wettbewerbsprinzip
• Transparenzgebot
• Wirtschaftlichkeitsgebot
• Verbot der Diskriminierung
• Gebot der Losvergabe und der
• Grundsatz der Bietereignung

Zur Vergabe verpflichtete Auftraggeber

Zur Vergabe verpflichtet sind nur öffentliche Auftraggeber. Dazu zählen Bund, Länder und Gemeinden. Des Weiteren Verbände und Sektorenauftraggeber. Außerdem kann eine Vergabe für Einrichtungen verpflichtend sein, die als juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, den Zweck haben, Aufgaben von Allgemeininteresse zu erfüllen und auf deren Leitung die bereits zuvor genannten Auftraggeber wesentlichen Einfluss haben. Andererseits könnte ein Auftraggeber auch einen Auftrag an eine solche von ihm kontrollierte Einrichtung vergeben. Er wäre dabei nicht an das Vergaberecht gebunden. Diese sogenannte In-House-Vergabe ist jedoch an weitere Voraussetzungen geknüpft.

Öffentliche Ausschreibung und Auftragsinhalte

Aufträge der genannten Stellen, bei denen eine öffentliche Ausschreibung zu erfolgen hat, beruhen auf einem entgeltlichen, privatrechtlichen Vertrag, den sie entweder untereinander oder mit privaten Unternehmen abschließen wollen. Des Weiteren unterfallen Baukonzessionen und Auslobungsverfahren für spätere Dienstleistungsaufträge dem Vergaberecht. Ob es sich bei Verträgen um einen Kaufvertrag, Werkvertrag, Dienstvertrag, Mietvertrag, Pachtvertrag oder eine andere Vertragsart handelt, spielt keine Rolle. Entscheidend ist nur, dass das zugrundeliegende Geschäft die Nachfrage nach Waren oder Dienstleistungen umfasst. Die reine Vermietung oder Veräußerung an Außenstehende seitens öffentlicher Auftraggeber ist jedoch nicht umfasst.

Bei Verträgen, die verschiedene Leistungen beinhalten - sogenannte gemischte Verträge - kommt es für das anzuwendende Recht darauf an, welche Leistung den Schwerpunkt bildet. Maßstab ist der Wert der Leistungsbestandteile. Dies bestimmt insbesondere die Auswahl der richtigen Vergabeordnung in Form der VOB, VOL oder VOF.

Verschiedene Arten von Vergabeverfahren

Öffentliche Auftraggeber haben verschiedene Möglichkeit, die Durchführung einer Vergabe zu organisieren. Ihre Anwendung ist jedoch an gesetzliche Vorgaben geknüpft. Grundsätzlich existieren

• offenes Verfahren,
• nichtoffenes Verfahren,
• Verhandlungsverfahren und
• wettbewerblicher Dialog.

Offenes Verfahren

Beim offenen Verfahren sind Unternehmen in unbegrenzter Zahl öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgerufen. Es wird auch als öffentliche Ausschreibung unterhalb der Schwelle bezeichnet. Interessenten müssen mit Angebotsabgabe zugleich einen verlangten Eignungsnachweis, der oft auf einer Zertifizierung beruht, einreichen. Das offene Verfahren ist im Übrigen vorrangig vor den im Folgenden genannten Verfahren anzuwenden.

Dieser Vorrang gilt generell nicht bei Aufträgen aus den Bereichen Verkehr sowie Trinkwasser- und Energieversorgung. Zudem bestehen Ausnahmen, wenn beispielsweise nur ein eingeschränkter Unternehmenskreis für die Erfüllung eines Auftrags in Frage kommt. Ein Grund dafür kann sein, dass ein Auftrag Aspekte der Verteidigung bzw. Sicherheit berührt wie etwa der Bau eines Gefängnisses. Derartige Umstände eröffnet die Durchführung des nichtoffenen Verfahrens und Verhandlungsverfahrens.

Nichtoffenes Verfahren

Das nichtoffene Verfahren trägt auch die Bezeichnung beschränkte Ausschreibung unterhalb der Schwelle. Ein Auftraggeber ruft öffentlich zur Teilnahme auf. Gefordert werden regelmäßig nur Eignungsnachweise. Im folgenden Schritt bestimmt er aus dem Bewerberkreis mindestens fünf Unternehmen, die ein Angebot abgeben sollen und so später für einen Zuschlag in Frage kommen.

Verhandlungsverfahren

Auch als freihändige Vergabe unterhalb der Schwelle bekannt, wendet sich ein Auftraggeber hier selbst an Unternehmen. Mit diesen verhandelt es über die Auftragsbedingungen. Das Verhandlungsverfahren bietet aufgrunddessen Vorteile bei schwierigeren Aufträgen und erleichtert die zugrundeliegende Leistungsbeschreibung. Die Grenzen des Vergaberechts müssen jedoch auch hier gewahrt bleiben.

Wettbewerblicher Dialog

Der wettbewerbliche Dialog ist nur oberhalb der Schwellenwerte zulässig. Da es den Wettbewerb einschränkt, ist dieses Vergabeverfahren nur bei besonders komplexen Aufträgen zulässig, jedoch nicht wenn sie Verkehr, Trinkwasser- und Energieversorgung betreffen. Nach der Aufforderung zur Teilnahme folgen Verhandlungen mit ausgewählten Unternehmen über den Auftrag.

Regelmäßige Prüfungspunkte im Rahmen der Vergabe

Prüfungsreihenfolge

Den Zuschlag erhält nicht automatisch der billigste Bewerber. Sonst droht die Gefahr, dass ein Auftragnehmer, um Kosten zu sparen, einen Mangel bei der Auftragserfüllung in Kauf nimmt. Dies führt nicht nur zu Verzögerungen. Es besteht auch ein erhöhtes Risiko, dass der Beauftragte in Insolvenz gerät. In diesem Fall scheitern dann meist Ansprüche auf Gewährleistung und insbesondere Schadenersatz, sodass anstelle einer Ersparnis erhebliche Mehrkosten entstehen.

Um diese und andere Nachteile zu vermeiden, erfolgt eine vierstufige Prüfung vor dem Zuschlag:

Angebote können aufgrund eines Ausschlussgrundes schon zu Beginn ausgeschlossen werden. In bestimmten Fällen ist ein Ausschluss sogar vorgeschrieben. Zu den in der VOB/A bzw. VOL/A enthaltenen Gründen zählen beispielsweise Angebote hinsichtlich derer Unternehmen eine den Wettbewerb verfälschende Abrede getroffen haben, verspätet abgegebene Angebote, eine Unternehmensinsolvenz oder eine fehlende Anmeldung bei der Berufsgenossenschaft. Zu einem Ausschluss von der Teilnahme an der Vergabe im Vorfeld führt insbesondere auch eine aufgrund vorher erwiesener Unzuverlässigkeit verhängte Auftragssperre. Dies erfordert Rechtsverstöße von einigem Gewicht. Diese müssen nicht zwingend notwendig eine Straftat darstellen. So kann eine erhebliche Pflichtverletzung im Rahmen einer früheren Auftragserteilung ausreichen. Meist ging der Aufnahme in eine Sperrliste jedoch ein Strafverfahren voraus, an dessen Ende die rechtskräftige Verurteilung wegen einer Straftat im Rahmen des Geschäftsverkehrs vorausging. Zu den typischen Straftaten zählen dabei Betrug, Untreue, Bestechung, Steuerhinterziehung und das Vorenthalten von Beiträgen zur Sozialversicherung.

2. Einhaltung formeller Vorgaben

• insb. vollständig eingereichte Unterlagen (z. B. Unterschrift, Preis)
• keine unrichtigen und zweifelhaften Angaben sowie spätere unzulässige Veränderung
• beim Zugang verschlossenes Angebot
• Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots

• Feststellung von Fachkenntnissen, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit
• insb. anhand vorzulegender Zertifikate und Auskünften über das Unternehmen hinsichtlich finanzieller und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit (z. B. Beschäftigte, Ausstattung, vorherige Projekte, Geschäftszahlen etc.)
• bei offenen Verfahren, Verhandlungsverfahren und wettbewerblichen Dialog nur Umstände, die Zweifel an der Eignung begründen

• Bewertung in rechnerischer, technischer und wirtschaftlicher Hinsicht
• Übereinstimmung des Angebots mit dem Auftragsinhalt
• Berücksichtigung von Kriterien, die dem Bieter vorab genannt wurden; Beispiele sind Qualität, Preis, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Kundendienst, Ausführungsfrist
• könnten Subventionen zu einem niedrigeren Angebotspreis geführt haben, müssen Bieter auf Anfrage nur die Rechtmäßigkeit der Beihilfe beweisen
• insb. kein zu niedriger oder zu hoher Preis für die zu erbringende Leistung
• angemessenes Verhältnis von Leistung und Gegenleistung

Vor der Zuschlagserteilung müssen unterlegene Bieter informiert werden. Wer am Ende den Zuschlag erhält muss dessen Annahme erklären. Bei einem Bauauftrag muss hierüber zudem eine Bekanntmachung erfolgen.

Rechtliche Möglichkeiten unterlegener Beteiligter

Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte

Die Schwellenwerte entscheiden auch über die Rechtsschutzmöglichkeiten unterlegener Beteiligter bei der Vergabe wegen eventueller Verstöße. Bei europaweit auszuschreibenden Aufträgen oberhalb der Schwellenwerte können leer ausgegangene Bieter ein sogenanntes Nachprüfungsverfahren beantragen.

Eine bereits zuvor mögliche Rüge bei Verstößen im Vergabeverfahren schließt diese Möglichkeit jedoch aus, wenn diese nicht unverzüglich erhoben wurde.

Zuständig dafür ist die jeweilige Vergabekammer auf Landes- oder Bundesebene. Letztere befindet sich beim Kartellamt. Entscheidungen der Vergabekammern werden in zweiter Instanz aufgrund sofortiger Beschwerde vom Vergabesenat beim zuständigen Oberlandesgericht (OLG) überprüft. Beteiligte müssen sich hier von einem Rechtsanwalt vertreten lassen. Vor Abschluss des Verfahrens darf ein Zuschlag nur auf Antrag und darauffolgender Entscheidung anhand der Erfolgsaussichten durch das OLG erteilt werden. Ansonsten zielt das Verfahren auf eine erneute Durchführung des Vergabeverfahrens ab.  

De-facto-Vergabe

Ein ohne vorgeschriebenes Vergabeverfahren vergebener Auftrag - sogenannte De-facto-Vergabe - kann mittels Nachprüfung erzwungen werden.

Zuschlag bereits erteilt

Ein bereits erteilter Zuschlag kann nicht aufgehoben werden. Rechtsschutzmöglichkeiten enden in diesem Fall. Aufgrunddessen kann ein Anspruch auf Entschädigung für entstandenen Aufwand und Zahlung entgangenen Gewinns gegen den öffentlichen Auftraggeber bestehen. Die in einem bereits begonnen Rechtsschutzverfahren gewonnen Erkenntnisse können dabei eine entscheidende Rolle spielen.

Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte

Für Vergabeverfahren auf nationaler Ebene existiert hingegen deutschlandweit kein gesetzlich normierter Rechtsschutz. Diese Situation ist laut Bundesverfassungsgericht verfassungsgemäß. Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte abgelehnt. Stattdessen seien die Zivilgerichte zuständig. Bei diesen ist rechtzeitig vor dem Zuschlag eine einstweilige Verfügung zu beantragen. Ein gewisser Rechtsschutz kann sich inzwischen jedoch aus dem Vergabegesetz eines jeweiligen Bundeslandes ergeben.

Nicht zuletzt spielen beim Rechtsschutz allgemein dadurch mögliche Einblicke in das Bieterverfahren und entsprechende Unterlagen eine Rolle.

(GUE)

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