Kündigungen in der Coronazeit; betriebsbedingte Kündigungen, Kurzarbeitergeld

Der Begriff „coronabedingte“ Kündigung ist rechtlich ohne Bedeutung. Bei Anwendbarkeit  des Kündigungsschutzgesetz (KSchG)  gelten die gesetzlichen Bestimmungen uneingeschränktt fort. Grundsätzlich muss gemäß § 1 Abs. 1 und 2 KSchG  eine Kündigung sozial gerechtfertigt sein. Dies setzt voraus, dass ein Kündigungsgrund vorliegt. Gemäß § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ist eine Kündigung u.a. gerechtfertigt, wenn Gründe vorliegen, die in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers begründet sind oder dringende betriebliche Erfordernisse dies erforderlich machen. 

Damit  erfordert der Ausspruch einer Kündigung grundsätzlich einen (a) personenbedingten, (b) verhaltensbedingten oder (c) betriebsbedingten Kündigungsgrund.

1. Die personenbedingte Kündigung

Eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung kann zunächst auf einen Grund, der in der Person des Arbeitnehmers liegt, gestützt werden. Der wohl z. B.  gerade im Zusammenhang mit  dem Corona-Virus im Zusammenhang stehende  Unterfall der personenbedingten Kündigung, ist der Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung.

Ob ein Arbeitgeber den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung auf die Erkrankung eines Mitarbeiters an dem Corona-Virus stützen kann, ist ausgesprochen unwahrscheinlich.

Eine krankheitsbedingte Kündigung  bedingt die nachfolgende Voraussetzungen:

1. Negative Gesundheitsprognose des erkrankten Mitarbeiters,
2. Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen,
3. Verhältnismäßigkeit der Kündigung.

Bereits  an der ersten Stufe, "der negativen Gesundheitsprognose"  dürfte eine krankheitsbedingte Kündigung wegen einer coronabedingten Erkrankung eines Mitarbeiters scheitern.

Denn bei  einer gerichtlichen Verfahrens muss der Arbeitgeber zwingend darlegen und beweisen, dass der erkrankte Mitarbeiter infolge seiner Erkrankung langfristig ausfallen wird. Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung hat  eine Beweiserleichterung für die Arbeitgeber geschaffen, da diese u.a. aus datenschutzrechtlichen Gründen, keine bzw. allenfalls unter sehr hohen Voraussetzungen Gesundheitsdaten über ihre Mitarbeiter verarbeiten dürfen. Jedoch ist die bloße Behauptung der  Erkrankung des Mitarbeiters an dem Corona-Virus nicht ausreichend, um einen dauerhaften Ausfall des erkrankten Mitarbeiters zu vermuten, weshalb eine krankheitsbedingte Kündigung voraussichtlich unwirksam wäre.

 Weiterhin dürften auch die weiteren Voraussetzungen kaum erfüllt sein:

Sollte ein Mitarbeiter infolge des Corona-Virus arbeitsunfähig erkrankt sein, so geht dies mit der (behördlichen) Anordnung einer Quarantäne gemäß § 30 IfSG oder eines Beschäftigungsverbotes gemäß § 31 IfSG einher. In diesem Fall steht dem Arbeitnehmer gemäß § 56 IfSG ein Entschädigungsanspruch gegen die Behörde zu. Der Arbeitgeber ist zunächst vorleistungspflichtig, kann jedoch anschließend eine Erstattung des gezahlten Gehaltes von der Behörde fordern, sodass er seinen "Schaden" gegenüber der Behörde geltend machen kann. Eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen dürften damit nicht gegeben sein.

Darüber hinaus dürfte der Ausspruch der Kündigung auch unverhältnismäßig sein, da der Arbeitgeber verpflichtet ist mildere Maßnahmen als den Ausspruch einer Kündigung anzugehen, denn der Ausspruch einer Kündigung die stets Ultima Ratio.

Auch ist zu berücksichtigen für den Arbeitgeber und den Arbeitnehmer, dass vor dem Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ein betriebliches Eingliederungsmanagement (bEM) gemäß § 167 Abs. 2 SGB IX durchgeführt werden muss. Der Arbeitgeber ist zur Durchführung verpflichtet; dem Arbeitnehmer steht zugleich auch ein Rechtsanspruch auf die Durchführung des bEM zu. 

Bei Durchführung des bEM sind zwingend die datenschutzrechtlichen Aspekte zu berücksichtigen. Im Rahmen eines bEM werden sensible Gesundheitsdaten (Art. 9 Abs. 1 DS-GVO i.V.m. § 26 Abs. 3 BDSG) des Mitarbeiters verarbeitet. Dies darf u.a. nur auf Grundlage einer wirksam erteilten Einwilligung des Mitarbeiters erfolgen. Es gilt zu beachten, dass der Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung u.a. auch von der (datenschutzrechtlich) wirksamen Durchführung eines bEM abhängig sein kann. Dies ist stets in der Strategie bei Kündigungsschutzangelegenheiten zu berücksichtigen.

2. Die verhaltensbedingte Kündigung

Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt ein Fehlverhalten bzw. einen Pflichtverstoß des Arbeitnehmers voraus.

Im Hinblick auf den Corona-Virus stellt sich die Frage, ob bzw. wann ein Arbeitnehmer die Erbringung seiner Arbeitsleistung gemäß § 275 Abs. 3 BGB verweigern darf. Gemäß § 275 Abs. 3 BGB kann ein Arbeitnehmer die Erbringung seiner Arbeitsleistung verweigern, soweit ihm dies unzumutbar wäre. Hiernach gilt es zu unterscheiden:

Sollten in dem Betrieb eines Arbeitgebers tatsächliche Anhaltpunkte einer erhöhten Infektionsgefahr sich ergeben, so wird es dem Arbeitnehmer in der Regel nicht zuzumuten sein, die Betriebsstätte aufzusuchen. Diesbezüglich gilt es auch einzubeziehen, dass der Arbeitgeber gemäß §§ 618, 241 Abs. 2 BGB verpflichtet ist, hinreichende Schutzmaßnahmen zu treffen, um das Risiko einer gesundheitlichen Schädigung seiner Mitarbeiter zu minimieren. Insoweit besteht die Verpflichtung, soweit dies möglich ist, entweder Home-Office für die Mitarbeiter zu ermöglichen, oder ggf.  Teile der Belegschaft freizustellen.

Falls jedoch  lediglich die eher abstrakte Gefahr besteht, sich auf dem Weg zur Arbeit oder bei der Arbeit anzustecken, besteht kein Zurückbehaltungsrecht. Diese abstrakte Gefahr der Ansteckung ist einerseits vom allgemeinen Lebensrisiko, bzw. vom Wegerisiko erfasst, welches der Arbeitnehmer selbst trägt. Erscheint ein Arbeitnehmer aufgrund einer abstrakten Befürchtung nicht zur Arbeit kann der Ausspruch einer Abmahnung und im Falle der wiederholten Pflichtverletzung ggf. der Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung gerechtfertigt sein. Auch im Hinblick auf das Wegerisikos und unter Berücksichtigung, dass der öffentliche Bus- und Bahnverkehr teilweise eingeschränkt oder  stillgelegt wurde, gilt es zu berücksichtigten, dass der Arbeitnehmer das alleinige Risiko trägt pünktlich auf der Arbeitsstelle zu erscheinen.

Daher ist es sinnvoll und angemessen vor dem Ausspruch einer Kündigung  eine einvernehmliche Lösung (z. B. durch  flexible Arbeitszeit, Home-Office, Abgeltung von Überstunden usw.) zu vereinbaren. 

3. Die betriebsbedingte Kündigung

Der wohl wichtigste Kündigungsgrund ist erfahrungsgermäß im Fall des Corona - Virus die betriebsbedingte Kündigung. Infolge der Infektionsgefahr kam es sowohl zur Beeinträchtigung der Lieferketten, Rückgang von Kundenaufträgen und Anfragen, als auch zu Beeinträchtigungen durch behördliche Anordnungen, die bis zur vorübergehende Schließung bestimmter Betriebsstätten gehen können, kommen.

Dies ist dies natürlich eine große Belastung für Unternehmen, die das wirtschaftliche Risiko der Verwertung der Arbeitsleistung ihrer Arbeitnehmer tragen; jedoch ist der Arbeitgeber – auch wenn er die Arbeitsleistung seiner Mitarbeiter nicht verwerten kann – gemäß § 615 S. 3 BGB zur Fortzahlung der arbeitsvertraglich vereinbarten Vergütung grundsätzlich verpflichtet.

Um diese Belastung (z. B. durch die Gehaltszahlungen) zu minimieren, besteht oftmals die Überlegung, eine Anzahl der MitarbeiterInnen betriebsbedingt zu kündigen. Ob diese Kündigung wiederum gerechtfertigt wäre, ist umstritten.

Eine betriebsbedingte Kündigung setzt u.a. (die Durchführung einer ordnungsgemäßen Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG außer Betracht) das Folgende voraus:

1. Dringende betriebliche Erfordernisse,
2. Verhältnismäßigkeit der Kündigung.

So könnte der coronabedingte Auftragsrückgang, die Störung von Lieferketten usw. grundsätzlich betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG gegeben sein. Diese müssten jedoch dazu führen, dass ein oder mehrere Arbeitsplätze dauerhaft wegfallen.

Zu guter letzt müßte der Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung gerechtfertigt, d. h. verhältnismäßig sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der  Ausspruch einer Kündigung stets Ultima Ratio ist, also das aller letzte Mittel für den Arbeitgeber darstellen muss; andere Handlungsmöglichkeiten müßten damit zuvor ausgeschöpft ein. 

Da die Bundesregierung  Maßnahmen (Stand 10-2020) getroffen hatte, Unternehmen  zu entlasten (z.B. in Form von Darlehen, Stundungen von Steuern oder Reformierung des Kurzarbeitergeldes) ist eher davon auszugehen, dass die Folgen der Infektionsgefahr seltener zu betriebsbedinten Kündigungsgründen führen könnten, was aus jetziger Sicht (Stand 10-2020) jedoch nur betrachtet werden kann..