Höhe eines vom AN zu zahlenden Vorschusses für Mängelbeseitigung

Ist die Leistung eines Auftragnehmers mangelhaft und bessert er trotz Aufforderung und Fristsetzung nicht nach, darf der Auftraggeber eine Ersatzvornahme durchführen und der Auftragnehmer hat die Kosten zu erstatten. Der Auftraggeber hat aber auch einen Anspruch auf Vorfinanzierung der Ersatzvornahme und kann den Auftragnehmer auf Zahlung eines Vorschusses in Anspruch nehmen.

In dem Klageverfahren über einen solchen Kostenvorschuss wird häufig nicht nur über die Frage der Mangelhaftigkeit der Leistung des Auftragnehmers gestritten, sondern auch über die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten und damit die Höhe des zu zahlenden Kostenvorschusses.

Anders als bei einem Prozess über die Erstattung von tatsächlich schon entstandenen Kosten billigt die Rechtsprechung dem Kläger für den Nachweis der Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten eine gewisse Beweiserleichterung zu. Eine Schätzung ist eine zulässige Grundlage für eine Verurteilung, da der Kläger später über die Verwendung des Vorschusses abrechnen muss und den Betrag nicht zur freien Verfügung erhält, vgl. BGH vom 22.02.2001, VII ZR 115/99.

Häufig wird auch über die Art und Weise der Mängelbeseitigung gestritten, was sich unmittelbar auf die Höhe des Kostenvorschusses auswirkt. Zu diesem Streit hat das OLG Düsseldorf dieses Jahr eine interessante Entscheidung erlassen (13.01.2023, 22 U 300/21): Gibt es eine günstige oder eine teurere Mängelbeseitigungsmethode, so muss das Gericht im Rahmen der Vorschussklage entscheiden, ob die Mängel nur mit der teureren Variante zu beseitigen sind. Das Gericht darf nicht auf ein späteres Klageverfahren über die Abrechnung des Vorschusses verweisen.

Würde das Gericht ohne eine solche Klärung den Höchstbetrag als Vorschuss zusprechen, so müsste der Auftragnehmer das Insolvenzrisiko des Auftraggebers tragen. Sollte sich später herausstellen, dass solche hohen Kosten nicht notwendig waren, hätte der Auftragnehmer zwar ein Rückforderungsanspruch, den er aber eventuell wegen einer Insolvenz des Auftraggebers nicht realisieren kann. Würde nur der Mindestbetrag zugesprochen, so beschränkt das zu stark den Auftraggeber, er müsste voraussichtlich eine Nachforderung stellen und in einem erneuten Prozess geltend machen.

Eine Klärung der Notwendigkeit der teureren Variante hat daher nach Auffassung des OLG Düsseldorf schon im Vorschussprozess zu erfolgen. Das OLG Düsseldorf betont aber ausdrücklich, dass dies nicht bedeutet, dass schon im Vorschussprozess abschließend festgelegt würde, wie der Mangel später zu beseitigen ist. Die Frage, wie der Mangel zu beseitigen ist, ist lediglich Vorfrage für die Bemessung des Vorschussanspruchs. An der Rechtskraft der Entscheidung nimmt diese Vorfrage nicht teil. Damit kann in einen etwaigen späteren Prozess über die Abrechnung des Vorschusses die Nachbesserungsvarianten erneut geprüft werden.

Weitere Frage im Vorschussprozess ist dann, wer die Beweislast dafür trägt, dass tatsächlich der Mangel nur mit der teureren Variante zu beseitigen ist. Die Frage der Beweislast ist zunächst wirtschaftlich wichtig: Wer beweisbelastet ist, muss die Vorschüsse für den Sachverständigen leisten. Rechtlich bedeutet die Beweislast, die beweisbelasteten Partei verliert, wenn der Beweis nicht zweifelfrei gelingt.

Grundsätzlich hat in einem Vorschussprozess die klagende Partei die Beweislast für die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten. Allerdings ist dabei zu beachten, dass der Auftraggeber sich für die Nachbesserungsmethode entscheiden darf, die auch sicher ist. Bleiben bei einer günstigeren Variante Restrisiken, so kann der Auftraggeber auf diese Varianten nicht verwiesen werden. So BGH vom 07.03.2013, VII ZR 119/10.