Rechtstipp für Influencer und werbetreibende Unternehmen

Aktuelle Rechtsprechung zum Influencer Marketing

Influencer Marketing ist ein bedeutender Bestandteil des Online-Marketing. Influencer und werbetreibende Unternehmen müssen einige rechtliche Bestimmungen beachten, um Abmahnungen und gerichtliche Klagen Dritter zu vermeiden.

Eine besondere Rolle bei der Ausgestaltung des noch neuen Rechtsgebiets Influencer Marketing kommt der Rechtsprechung zu.

In diesem Artikel informiere ich Sie, als Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz und Steuerrecht über wichtige aktuelle Gerichtsentscheidungen zum Influencer Marketing.

Rechtsprechung: Rechtsfragen zum Influencer Marketing

Die aktuelle Rechtsprechung zum Influencer Marketing befasst sich derzeit vor allem mit folgenden Themen:

1.) Erfüllt die Influencer-Tätigkeit die Voraussetzungen einer geschäftsmäßigen Handlung im Sinne des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)?

2.) Wann müssen Influencer ihre Online-Beiträge als Werbung kennzeichnen?

3.) Wie ist die Kennzeichnungspflicht zu erfüllen?

Grundsatz: Werbung muss gekennzeichnet werden, um unzulässige Schleichwerbung auszuschließen!

Wenn eine bestehende Pflicht zur Kennzeichnung von Werbung nicht eingehalten wird, dann liegt unzulässige Schleichwerbung vor (siehe § 5a Absatz 4 Satz 1 UWG und § 2 Absatz 2 Nummer 8 Rundfunkstaatsvertrag), gegen die mit Abmahnungen und mit einer gerichtlichen Klage vorgegangen werden kann.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Kennzeichnungspflicht im Influencer Marketing

Drei Urteile des Bundesgerichtshofs vom 09. September 2021 (Aktenzeichen I ZR 2021, I ZR 125/20 und I ZR 126/20) beschäftigen sich mit der Frage, wann Influencer ihre Beiträge als Werbung kennzeichnen müssen.

Danach besteht eine Kennzeichnungspflicht als Werbung,  wenn der Influencer eine Gegenleistung erhält.

Eine Gegenleistung liegt stets vor,

• wenn eine bezahlte Werbepartnerschaft zwischen werbetreibendem Unternehmen und Influencer besteht,

• wenn dem Influencer Gratis-Produkte zur Verfügung gestellt werden (und zwar dauerhaft, nicht nur leihweise oder vorübergehend) oder

• wenn der Influencer einen Preisrabatt auf Produkte oder andere Vorteile erhält.

Erfolgt keine Gegenleistung für eine Werbebotschaft des Influencers, dann hat die Influencer-Botsachaft keinen kommerziellen Inhalt und muss daher grundsätzlich nicht als Werbung gekennzeichnet werden.

Rechtsprechung des BGH und Neufassung des UWG 2022

Die Rechtsprechung des BGH steht im Einklang mit mit dem am 28. Mai 2022 in Kraft getretenen, neu gefassten § 5a Absatz 4 Satz 3 UWG

„Ein kommerzieller Zweck liegt bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt.“

Geschäftliche Handlung: grundlegende Voraussetzung einer Kennzeichnungspflicht

Grundlegende Voraussetzung für eine Kennzeichnungspflicht als Werbung ist stets, dass eine geschäftliche Handlung des Influencers vorliegt.

Eine geschäftliche Handlung (§ 2 Absatz 1 Nummer 2 UWG) eines Influencers liegt nach der BGH-Rechtsprechung vor, wenn Influencer entweder

- für ein eigenes Unternehmen Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten oder

- wenn sie zugunsten eines anderen Unternehmens tätig werden.

Eine geschäftliche Handlung eines Influencers zugunsten eines fremden Unternehmens ist laut BGH nur dann anzunehmen, wenn der Influencer-Beitrag einen übertrieben werblichen Gesamteindruck vermittelt (zum Beispiel: wenn der Beitrag keine kritische Distanz zum Produkt einhält und nur die Vorzüge eines Produktes heraushebt).

Werbliche Handlung durch Anbringung eines Tap Tags?

Die Anbringung eines sogenannten „Tap Tags“ reicht nach Auffassung des Bundesgerichtshofs zur Annahme einer werblichen Handlung noch nicht aus; vielmehr sei ein sogenannter „werblicher Überschuss“ erst bei Verlinkung des Influencer-Beitrags mit der Webseite eines Produktanbieters anzunehmen.

Kritiker dieser Rechtsauffassung merken an, dass es (je nach technischer Ausgestaltung eines Tap Tags) kaum einen Unterschied zur werblichen Wirkung einer Linksetzung gebe.

Ausnahme von einer ansonsten bestehenden Kennzeichnungspflicht

Laut Bundesgerichtshof muss ein kommerzieller Inhalt jedenfalls dann nicht als Werbung gekennzeichnet werden,„wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass der „kommerzielle Zweck  klar und eindeutig auf den ersten Blick“ zu erkennen ist.

Wie ist die Kennzeichnungspflicht umzusetzen?

Ein Influencer genügt seiner Kennzeichnungspflicht nicht, „wenn sich der werbliche Charakter eines Beitrags dem Verbraucher erst erschließt, wenn er ihn bereits zur Kenntnis genommen hat“. Denn dann, so der BGH, sei der Verbraucher bereits der „Anlockwirkung“ der Werbung erlegen.

Demnach ist wohl davon auszugehen, dass die Kennzeichnung als Werbung am Anfang und nicht erst am Ende eines Beitrags erfolgt.

Fazit: Rechtsberatung zum Influencer Marketing 

Die Rechtslage im Influencer Marketing ist sehr komplex. Aufgrund von Veränderungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung ist Influencern und Influencer Marketing betreibenden Unternehmen eine sorgfältige Rechtsberatung durch einen erfahrenen Fachanwalt dringend zu empfehlen, um Abmahn- und Gerichtsverfahren zu vermeiden.

Zur Autorin dieses Rechtstipps:

Ich bin Inhaberin der Kanzlei ZR Berlin. Als erfahrene Fachanwältin für gewerblichen Rechtsschutz und für Steuerecht betreue ich Mandanten im gesamten Bundesgebiet in allen rechtlichen Fragen zum Influencer Marketing und bei der Ausgestaltung von Verträgen zwischen werbetreibenden Unternehmen und Influencern.

Wichtiger Hinweis:

Dieser Rechtstipp ersetzt nicht eine individuelle Rechtsberatung durch einen Rechtsanwalt.