Die GmbH – eine Rechtsform mit vielen Vorteilen, die aber durchaus böse Überraschungen bereithalten kann.

Firmengründer stellen mir oftmals die Frage, ob sie eine GmbH gründen sollen bzw. ob es hierzu Alternativen gibt.

Die Frage kann nicht pauschal beantwortet werden. Ob eine GmbH für ein Vorhaben/Unternehmen geeignet ist, hängt von mehreren Faktoren ab. Dabei sollte stets auch die steuerliche Seite beleuchtet werden, um eine gut informierte Entscheidung treffen zu können.

Die GmbH und auch die UG (haftungsbeschränkt) werden wegen der Haftungsbeschränkung gerne gewählt. Dies einerseits um vorhandenes Vermögen zu schützen als auch um künftig erwirtschaftete Erträge nicht durch Fehler, ggf. auch durch Fehler anderer, zu riskieren. Viele Firmengründer wiegen sich in Sicherheit und denken sich, wenn sie eine GmbH oder UG mit der beschränkten Haftung wählen, kann nicht viel passieren. Diese Sicherheit ist jedoch trügerisch. Die beschränkte Haftung bringt auch zahlreiche Risiken und Nachteile mit sich. Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers ist trotz Haftungsbeschränkung der GmbH unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Persönliche Haftung bedeutet, dass der Geschäftsführer mit seinem gesamten Privatvermögen (Haus, Auto, Aktiendepot, etc.) haftet.

Um die Vor- und Nachteile der GmbH aufzuzeigen, vergleiche ich diese zunächst mit einem Einzelunternehmen. Die GmbH kann auch nur von einer Person gegründet werden, die 100% der Anteile an der GmbH hält. Gleiches gilt für eine Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), kurz UG genannt.

 
1. Die GmbH kostet deutlich mehr. Dies zeigt sich bereits bei der Gründung.

• Es muss ein Stammkapital von mindestens 25.000 Euro aufgebracht werden, wobei es ausreicht, wenn bei Gründung zunächst 12.500 Euro eingezahlt werden.
  
  
• Der Gesellschaftsvertrag ist notariell zu beurkunden. Dies führt zu weiteren Kosten. Gleiches gilt für Änderungen des Gesellschaftsvertrages. Diese sind ebenfalls notariell zu beurkunden, was zu weiteren Kosten führt.
  
  
• Die GmbH muss bilanzieren, d.h. die Steuerberaterkosten erhöhen sich. Manche Steuerberater raten bevorzugt zur Gründung einer GmbH oder UG, um dadurch mehr abrechnen zu können.
  
  
• Die GmbH muss den Jahresabschluss jährlich im Bundesanzeiger veröffentlichen. Wird dies unterlassen oder erfolgt die Veröffentlichung verspätet, drohen Ordnungsgelder. Diese können ganz erheblich sein.
  
  

2. Die Geschäftsführer haben zahlreiche Pflichten und sind Haftungsgefahren      
    ausgesetzt.

     Die nachfolgende Aufzählung ist nicht abschließend.

• Veröffentlichung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger. Bei Nichtveröffentlichung oder verspäteter Veröffentlich werden Ordnungsgelder verhängt.
  
  
• Insolvenzantragspflicht
  Die Geschäftsführer sind verpflichtet, ohne schuldhaftes Zögern einen Insolvenzantrag zu stellen, wenn die Gesellschaft überschuldet oder zahlungsunfähig ist. Geschieht dies nicht, macht sich der Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung strafbar, d.h. gegen ihn wird ein Strafverfahren eingeleitet, zugleich kann er der Gesellschaft persönlich mit seinem gesamten Privatvermögen haften, wenn er Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife leistet. Dies ist bei einer verschleppten Insolvenz nahezu immer der Fall. Zugleich drohen ihm Strafverfahren wegen Bankrotts, Nichtabführens von Sozialabgaben, etc.
  
  
• Er muss eine Gesellschafterversammlung einberufen, wenn die Hälfte des Stammkapitals verbraucht ist, § 49 GmbHG. Unterlässt er dies, macht er sich strafbar, § 84 GmbHG.
  
  
• Der Geschäftsführer hat dafür zu sorgen, dass die GmbH ihre steuerlichen Pflichten erfüllt. Besonders riskant ist in diesem Zusammenhang § 69 AO. Verletzt der Geschäftsführer diese Pflichten, haftet er für Steuerausfälle persönlich mit seinem gesamten privaten Vermögen, d.h. mit seinem Haus, Auto, Aktiendepot, Bankguthaben, etc. Dies ist besonders in der Krise der Gesellschaft von Bedeutung.
  
  
• Die GmbH ist Kaufmann kraft Rechtsform, sog. Formkaufmann, d.h. es gelten die Regelungen des Handelsverkehrs, ganz gleich ob dies gewollt ist oder nicht, ob das Handelsrecht dem Geschäftsführer oder den Gesellschaftern bekannt ist oder nicht. Sie müssen sich den strengen Regeln und Bräuchen des Handelsverkehrs unterwerfen, auch wenn sie diese gar nicht kennen. Bei einem Einzelunternehmen, bei dem die Kaufmannseigenschaft iSv. § 1 HGB nicht vorliegt, gilt das Handelsgesetzbuch (HGB) nicht, d.h. diesen Unternehmer treffen die Pflichten des Handelsverkehrs nicht. Ganz wesentlich ist dies vor allem für Freiberufler, die durch die Gründung einer GmbH quasi zu Kaufleuten und aufgrund der Rechtsform der GmbH den Regelungen des Handelsverkehrs unterworfen werden. Wie gravierend der Unterschied zwischen den allgemeinen Regeln und dem Handelsverkehr ist, zeigt sich sehr anschaulich anhand von § 377 HGB.
   
  § 377 HGB regelt die sog. Rügeobliegenheit. Ein Kaufmann ist verpflichtet, die gekaufte Ware unverzüglich zu untersuchen und einen Mangel unverzüglich anzuzeigen. Macht er dies nicht, gilt die Ware als genehmigt, d.h. auch schlechte Ware ist abzunehmen und zu bezahlen und kann nicht mehr reklamiert werden. Was unverzüglich bedeutet, ist vom Einzelfall abhängig. Schnell verderbliche Ware muss ggf. binnen Stunden untersucht werden. Kauft die A-GmbH z.B. von der B-GmbH 2.000 Flaschen Wein, müssen diese unverzüglich auf Mängel untersucht werden, d.h. dass einige Flaschen geöffnet und überprüft werden müssen. Als unverzüglich wird man hier einen Zeitraum von ca. 3 Tagen annehmen können. Zeigt sich ein Mangel, muss dieser unverzüglich dem Verkäufer angezeigt werden. Wird die Ware zum Beispiel erst nach 4 Wochen überprüft, ist dies zu spät und die Ware gilt als genehmigt. Dies bedeutet, dass der Käufer des Weins die Mängel nicht mehr geltend machen kann und auf den 2.000 Flaschen verdorbenen Wein sitzenbleibt.
   
  Diese 3-Tagesfrist gilt insbesondere für Mängel, die relativ leicht erkannt werden können und nicht für versteckte Mängel. Wie lange die Frist zur Rüge genau ausfällt und wie umfangreich eine Untersuchung ausfallen muss, ist stets von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Allerdings muss ein Kaufmann, d.h. auch jede GmbH und UG diese Regelung kennen und Mängel rechtzeitig rügen, anderenfalls gilt auch mangelhafte Ware als genehmigt. Gleiches gilt für Werklieferungsverträge, d.h. wenn ein Unternehmen eine Maschine erwirbt, muss diese unverzüglich überprüft und Mängel angezeigt werden. Steht die Maschine aufgrund von Betriebsferien im Lager und wird erst 6 Wochen nach der Anlieferung überprüft, gilt das Gerät als genehmigt, mit der Folge, dass der Käufer das mangelhafte Gerät nicht mehr reklamieren kann. Er muss die Maschine behalten und bezahlen. Dies ist der ganz wesentliche Unterschied zwischen Kaufleuten und anderen Gewerbetreibenden oder Freiberuflern. Diese können auch nach Wochen oder Monaten noch reklamieren. Ihnen bleiben die Mängelgewährleistungsrechte erhalten. Dies bedeutet, wenn sich drei Personen selbstständig machen und eine GbR gründen, können sie die mangelhafte Büroausstattung auch nach Wochen und Monaten noch reklamieren. Gründen Sie hingegen eine GmbH, müssen sie offensichtliche Mängel an der Büroausstattung unverzüglich dem Verkäufer anzeigen, anderenfalls müssen sie die Büroausstattung mit allen Mängeln behalten und dafür bezahlen. § 377 HGB soll die Schnelligkeit des Handelsverkehrs gewährleisten, so dass der Verkäufer innerhalb kürzester Zeit weiß, ob die Ware vom Käufer akzeptiert wird oder nicht.
  
  Diese Regelung kann vor allem junge Gründer, die im Geschäftsleben unerfahren sind, hart treffen, da die meisten von der Rügeobliegenheit nach § 377 HGB keine Kenntnis haben. Durch die Gründung der GmbH oder UG liegt sofort die Kaufmannseigenschaft vor und die strengen Regelungen des Handelsgesetzbuches müssen eingehalten werden. Gleiches gilt für die Handelsbräuche, die häufig auf Gewohnheitsrecht beruhen und meist erst recht nicht bekannt sind. Regelungen wie § 377 HGB gibt es viele. Häufig gelten auch im Handelsrecht relativ kurze Verjährungsfristen, sodass Ansprüche schon viel früher nicht mehr durchgesetzt werden können, wie wenn dies der Fall wäre, wenn es sich nicht um Kaufleute handeln würde. Meines Erachtens ist es für Unternehmer oder auch Gründer, die sich für die Rechtsform der GmbH oder UG entscheiden, wichtig, dass sie sich mit den Regelungen des Handelsverkehrs vertraut machen, sodass ihnen die wichtigsten Regelungen bekannt sind, um böse und vor allem sehr teure Überraschungen zu vermeiden. Die Regelungen des Handelsverkehrs können, wenn sie nicht bekannt sind, den wirtschaftlichen Ruin eines Unternehmens bedeuten.
  
  

3. Hoher Aufwand

Die Gründung einer GmbH oder UG bedeutet für die Gesellschafter einen deutlich höheren Verwaltungsaufwand als die Gründung eines Einzelunternehmens oder einer GbR.

• Änderungen des Gesellschaftsvertrages bedürfen der notariellen Beurkundung. Der geänderte Gesellschaftsvertrag muss wieder im Handelsregister veröffentlicht werden. Dies führt zu einem höheren Aufwand und Mehrkosten.
  
  
• Zahlreiche Vereinbarungen und Verträge müssen in Schriftform vorliegen, um vom Finanzamt anerkannt zu werden, dies gilt insbesondere für Verträge mit nahestehenden Personen. Dieser Personenkreis ist ein relativ weiter. Nahestehende Personen sind nicht nur Ehegatten und Verwandte, sondern auch Gesellschafter, u.U. Geschäftspartner, u.a.
  
  
• Veränderungen in der Geschäftsführung sind zum Beispiel im Handelsregister zu veröffentlichen. Auch hier ist ein Besuch beim Notar erforderlich.
  
  
• Die Gesellschaft ist relativ wenig flexibel, wenn Gelder zu privaten Zwecken aus der GmbH entnommen werden sollen. Die Gesellschafter können zum Beispiel Geld über Geschäftsführergehälter oder über die Gewinnverwendungsbeschlüsse erhalten. Es ist nicht möglich, einfach vom Konto der GmbH Geld abzuheben, nur weil einer der Gesellschafter gerade Geld für private Zwecke braucht. Die GmbH hat eine eigene Rechtspersönlichkeit und ist vom Vermögen der Gesellschafter getrennt.
  
  Werden Gelder vom Konto der Gesellschaft entnommen, besteht stets die Gefahr der verdeckten Gewinnausschüttung mit sämtlichen steuerlichen Konsequenzen. Alle Drittgeschäfte, die die Gesellschafter mit der GmbH machen, sei es in Form von Mietverträgen, Darlehensverträgen und dergleichen haben einem Drittvergleich standzuhalten, d.h. die Konditionen müssen marktüblich sein, da anderenfalls das Finanzamt eine verdeckte Gewinnausschüttung annimmt, die zu erheblichen Steuernachzahlungen führt. Im Übrigen sind Ausschüttungen an Gesellschafter in der Regel höher besteuert als bei einem Einzelunternehmen oder einer Personengesellschaft, sodass hier überlegt werden muss, ob die GmbH tatsächlich die richtige Rechtsform ist, wenn die Gesellschafter regelmäßig Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen benötigen, die über die monatlichen Gehaltszahlungen für die Geschäftsführungstätigkeit hinaus gehen.
  
  
• Die Gründung einer GmbH kann auch aus steuerlicher Sicht Nachteile haben im Vergleich zu einem Einzelunternehmen, da es z.B. bei einer GmbH keinen Gewerbesteuerfreibetrag in Höhe von 24.500 Euro gibt und die Gewerbesteuer nicht auf die Einkommensteuer angerechnet wird. Die Gewinne der GmbH werden auf Ebene der Gesellschaft mit der Körperschaftssteuer und Gewerbesteuer belastet. Erfolgt eine Ausschüttung an die Gesellschafter, wird der ausgezahlte Betrag erneut besteuert im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens oder mit der Abgeltungssteuer in Höhe von 25 %. Dies führt im Ergebnis dazu, dass eine Steuerbelastung von ca. 50 % vorliegt. Anders verhält es sich mit dem Geschäftsführergehalt. Bei einem Einzelunternehmen oder einer Personengesellschaft kann die Steuerbelastung aufgrund des Gewerbesteuerfreibetrages und der Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer deutlich niedriger ausfallen. Ob eine GmbH oder ein Einzelunternehmen sinnvoller ist, hängt von zahlreichen Faktoren ab. Bei sehr hoher Steuerbelastung kann die GmbH von Vorteil sein, vor allem wenn Gewinne thesauriert, d.h. nicht an die Gesellschafter ausgeschüttet werden. Eine GmbH kann die geeignete Rechtsform sein, wenn Unterhaltspflichten reduziert werden sollen oder der Gesellschafter einer GmbH über einen bestimmten Zeitraum sein tatsächliches Einkommen verschleiern möchte.
  
  
  4. Haftungsbeschränkung
  
  Die Haftungsbeschränkung ist von besonderer Bedeutung, insbesondere bei einem haftungsträchtigen Unternehmensgegenstand oder einem hohen Kapitalbedarf. Gleiches gilt auch, wenn die Gesellschaft von mehreren Personen gegründet wird und zum Beispiel einer der Gesellschafter kapitalstark ist, die anderen finanziell eher schwach aufgestellt sind. Würde zum Beispiel eine GbR oder eine OHG gegründet, haften die Gesellschafter vollumfänglich persönlich mit ihrem Privatvermögen, auch für die Schulden, die andere Gesellschafter verursachen oder für Fehler, die die anderen Gesellschafter machen. Ein Gläubiger hat bei einer Personengesellschaft wie der GbR oder OHG stets ein Wahlrecht, welchen Gesellschafter er in Anspruch nimmt. Hier besteht das Problem, dass ein vermögender Gesellschafter mit seinem Privatvermögen für alle Schulden der Gesellschaft haftet und die anderen Gesellschafter häufig nicht in Anspruch genommen werden, wenn diese nicht über das erforderliche Vermögen verfügen, oder gar einen Insolvenzantrag gestellt haben.
  
  Hier kann eine GmbH aufgrund der Haftungsbeschränkung sehr sinnvoll sein. Eventuell ist aber eine GmbH & Co. KG aus steuerlicher Sicht vorzugswürdig. Dies hängt vom Unternehmensgegenstand, den beabsichtigten Umsätzen, Gewinnen und dergleichen ab. Die GmbH & Co. KG ist eine Personenhandelsgesellschaft und keine juristische Person, wie eine GmbH, und ist daher die flexiblere Rechtsform, sodass auch diese Unternehmensform vorzugswürdig sein kann. Denn auch die GmbH & Co. KG verspricht eine Haftungsbeschränkung.
  
  Eine GmbH ist häufig die richtige Rechtsform, wenn geplant ist, weitere Gesellschafter aufzunehmen, insbesondere wenn sich Risikokapitalgeber am Unternehmen beteiligen sollen. Kapitalgeber verlangen zumeist eine juristische Person, d. h. zum Beispiel eine GmbH oder UG.
  
  

Auch wenn die GmbH viele Vorteile verspricht, ist sie nicht für jeden die passende Rechtsform. Es stehen zahlreiche weitere Rechtformen zur Verfügung. Bevor eine GmbH oder UG (haftungsbeschränkt) gegründet wird, sollten die Gründer und Unternehmer abwägen, ob sie auch die Nachteile der Gesellschaftsform in Kauf nehmen wollen und ob sie wirklich eine GmbH brauchen.

Dieser Rechtstipp dient lediglich der Information und stellt keine Rechtsberatung dar. Wenn Sie über konkreten Beratungsbedarf verfügen, kontaktieren Sie einen Rechtsanwalt.

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Rechtsanwältin

Dipl. Jur. Stefanie Lindner, Passau