Erneute Einführung der Homeoffice-Pflicht: Bitte nur mit schriftlichem Vertrag!

Die Inzidenzwerte steigen wieder rapide an. Die Bundesregierung denkt über neue Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Coronavirus nach. Dazu soll auch eine erneute gesetzliche Regelung zum Homeoffice gehören. Bereits in der Zeit vom 21. Januar bis zum 30. Juni 2021 gab es eine befristete Regelung, die aber ausgelaufen ist. Die erste gesetzliche Regelung, die im § 2 Absatz 4 SARS-Cov-2-Arbeitsschutzverordnung verankert war und dann im § 28b Absatz 7 Satz 1 Infektionsschutzgesetz übernommen wurde, hat einige Probleme aufgeworfen, die bei der jetzt anstehenden zweiten gesetzlichen Regelung vermieden werden sollten.

Denn: Das InfSchG schafft zwar eine Möglichkeit oder Pflicht, Homeoffice zu ermöglichen, sagt aber nichts über die sich daraus arbeitsrechtlich ergebenden wechselseiten Rechte und Pflichten und die Rechtsfolgen aus. Gerade dann, wenn keine flankierende schriftliche Vereinbarung getroffen wurde, kann es Streit um die Frage geben, ob das Homeoffice auch nach Auslaufen der gesetzlichen Regelung weiter gewährt werden muss und unter welchen Bedingungen. Das kann durch eine schriftliche vertragliche Vereinbarung vermieden werden.

Was ist Home office? 

Die Arbeitswelt unterliegt einem digitalen Wandel. Laptop, Tablet, Smartphone und Internettelefonie ermöglichen ein Arbeiten nicht nur von zu Hause, sondern heute praktisch von jedem Ort weltweit aus. Die räumliche und zeitliche Entgrenzung der Arbeit wird politisch unter dem Stichwort “Arbeiten 4.0” diskutiert (Grünbuch des BMAS vom 24.04.2015).

Eine einheitliche gesetzliche Definition des Homeoffice fehlt. Ein natürliches Verständnis legt nahe, dass es sich um einen Arbeitsort handelt, der vollständig oder teilweise zu Hause liegt. Grundsätzlich hat das Homeoffice keine Auswirkungen auf das Arbeitszeitmodell oder die Arbeitsinhalte. Erstmals im SARS-Cov-2 Arbeitsschutzrecht gab es eine Definition, die regelte:

“Homeoffice ist eine Form des mobilen Arbeitens. Sie ermöglicht es Beschäftigten, nach vorheriger Abstimmung mit dem Arbeitgeber zeitweilig im Privatbereich, z.B. unter Nutzung tragbarer IT-Systeme (z.B. Notebooks oder Datenträger), für den Arbeitgeber tätig zu sein.”

Das mobile Office bzw das mobile Working ist ebenfalls nicht gesetzlich definiert. Gemeint ist hier, dass keine Bindung mehr an einen Arbeitsort besteht doch hier gibt es grundsätzlich keine Auswirkungen auf das Arbeitszeitmodell oder Arbeitsinhalte. Im Kontext damit gibt es oft Fragen zum Thema Vertrauensarbeitszeit. Kernprobleme des mobile Office sind Rooming-In, Kosten- und Arbeitsschutzaspekte. Es gibt auch ein Referentenentwurf eines Gesetzes zur mobilen Arbeit. Danach ist angedacht, mobiles Arbeiten zu definieren als:

“Ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin arbeitet mobil, wenn er oder sie die geschuldete Arbeitsleistung unter Verwendung von Informationstechnologie außerhalb der Betriebsstätte 

1. von einem Ort oder von Orten seiner oder ihrer Wahl oder 

2. von einem mit dem Arbeitgeber vereinbarten Ort oder von mit dem Arbeitgeber vereinbarten Orten bringen.“ 

Homeoffice-Tätigkeit kann Arbeitsverhältnis begründen

Es kann sich auch die Frage stellen, ob eine Beschäftigung im Homeoffice zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses führen kann. Das hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil 01.12.2020 (AZR 102/20) für Crowdworker (“Roamler“) bestätigt. Crowdworker, denen die Übernahme der Aufträge mittels App freisteht, können gleichwohl Arbeitnehmer sein. Eine freigestellte Möglichkeit zur Übernahme von Aufträgen steht dem grundsätzlich nicht entgegen. Auch die Schaffung eines Anreizsystems zur Übernahme von Arbeitspensen kann Weisungscharakter haben.

Ähnlich hat das Bundesarbeitsgericht für die Heimarbeit eines Programmierers (Homeoffice) ein Arbeitsverhältnis angenommen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14.06 2016, 9 AZR 350/15).

Keine umfassende gesetzliche Regelung

Eine gesetzliche Regelung über die zeitlich befristete Norm des Infektionsschutzgesetzes hinaus fehlt bislang. Dabei gibt es durchaus Bemühungen, eine allgemeinverbindliche gesetzliche Regelung zu schaffen. So gab es bereits mehrere Initiativankündigungen des BMAS, dass ein Rechtsanspruch auf Homeoffice kommen soll. Es gibt auch einen Referentenentwurf eines Gesetzes zur mobilen Arbeit. Vor der Corona-Pandemie gab es eine Tendenz dahin, individualvertragliche Vereinbarungen von Teilzeit-Homeoffice und, seltener, vollständigen Homeoffice z.B. Als Folge von Recruitingproblemen (Fachkräftemangel)  . Dabei ist auf der Betriebsrat die treibende Kraft. Hier kann es sinnvoll sein, entsprechende Betriebsvereinbarungen zu schaffen.

Schon im Koalitionsvertrag des Jahres 2018 der Wille des Gesetzgebers festgehalten, eine gesetzliche Regelung zu schaffen. Dort heißt es auf Seite 41:

“Wir wollen mobile Arbeit fördern und erleichtern. Dazu werden wir einen rechtlichen Rahmen schaffen. Zu diesen gehört auch ein Auskunftsanspruch der Arbeitnehmer gegenüber ihrem Arbeitgeber über die Entscheidungsgründe der Ablehnung sowie Rechtssicherheit für Arbeitnehmer wie Arbeitgeber im Umgang mit privat genutzter Firmentechnik. Auch die Tarifpartner sollen Vereinbarungen zu mobiler Arbeit treffen.“ 

Umgesetzt ist das indes noch nicht. Über die Streitpunkte zu dem Gesetzesvorschlag, z.B. welchen Umfang der Rechtsanspruch gewährt werden soll, gab es keine Einigung. Nach wie vor fehlt es somit an einer allgemeingültigen Regelung.

Rechtsprechung zu Homeoffice

Die Rechtsprechung hat sich vor der Pandemie recht verhalten zum Thema Homeoffice geäußert. Erst im Zusammenhang mit Covid-19 hat diese nun Fahrt aufgenommen. Inzwischen gibt es eine ganze Reihe von Urteilen, die aber uneinheitlich ist und auch nur Teilaspekte abdeckt.

Welche Vorteile hat Homeoffice?

Für Arbeitnehmer haben Homeoffice-Modelle viele Vorteile, etwa:

• Wegfall von Wegzeiten/ Kosten der Anreise zum Arbeitsort
• Umwelt und Klimaschutz
• Geringe Kontrollmöglichkeit bei der Arbeitsausübung
• unter Umständen bessere Koordination familiäre Pflichten (was ich aber auch genau gegenteilig auswirken kann, wie die Corona-Pandemie gezeigt hat)
• unter Umständen mehr Arbeitsruhe (auch hier kommt es auf den Einzelfall an)
• Für Arbeitgeber bietet das Homeoffice-Modell ebenfalls große Vorteile:
• Einsparung von Präsenzressourcen
• Steigerung der Mitarbeiterzufriedenheit
• Vorteile in der Personalgewinnung/ “Employer-Branding”
• Entzerrung betrieblicher Abläufe und Raumsituationen
• unter Umständen Auflösung von Mitarbeiterkonflikten

Nachteile des Homeoffice

Es gibt aber auch eine Reihe von Nachteilen. Für Mitarbeiter sind dies unter anderem:

• Ablenkungspotenziale
• Fehlende Sozialkontakte
• Mangelnde Austausch- und Hilfsmöglichkeiten durch Kollegen oder Vorgesetzte
• Einsatz eigener heimischer Ressourcen
• Abkopplung von betrieblichen Entwicklungsprozessen neues eine eingeschränkte Lernpotenziale
• Arbeitgeber beklagen dagegen oft:
• eingeschränkte Kontrollmöglichkeit der Arbeitszeit
• mangelnde Interstützungsmöglichkeit bei technischen Problemen (z.B. Bei Problemen mit der IT)
• fehlende Motivation Zugriff auf Arbeitnehmer
• unter Umständen verminderte Kontrolle von Arbeitsergebnissen
• Vorwurf der Vermischung von Arbeit und Freizeit

Keine einseitige Zuweisung von Homeoffice

Eine einseitige Zuweisung von Homeoffice durch den Arbeitgeber ist – ausserhalb der ausgelaufenen bzw. in Aussicht gestellten neuen Spezialnorm des InfSchG - nicht möglich. Es handelt sich hierbei um einen Eingriff in die Privatsphäre des Arbeitnehmers (Unverletzlichkeit der Wohnung, geschützt geschützt durch Artikel 13 Grundgesetz) und einen Zugriff auf private Ressourcen des Mitarbeiters. Das ist nur einvernehmölich, nicht aber gegen den Willen des Arbeitnehmers  möglich.

Das hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg jüngst mit Urteil vom 14.11 2018 bestätigt dann auf 17 Sa 562/18 zu. Die Ablehnung der Annahme von Telearbeit durch den Arbeitnehmer bei “virtueller Versetzung” nach Ulm wegen Schließung der Filiale in Berlin stellt arbeitsrechtlich keinen Pflichtverstoß da, da es sich mangels entsprechender Verpflichtung des Arbeitnehmers nicht um eine rechtmäßige Weisung des Arbeitgebers handelte.

Es gibt es auch grundsätzlich keine Anspruchsgrundlage für einen arbeitnehmerverlangen auf Homeoffice. Es gibt keinen Rechtsanspruch auf Homeoffice, da immer noch keine gesetzliche Regelung existiert. Teilweise wird eine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers in Hinblick auf Gesundheits- und Schwerbehindertenschutzvorschriften diskutiert. Ein Anspruch kann sich aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben, wenn einzelnen Arbeitnehmern Homeoffice gewährt wird und andere sich darauf berufen, dass sie auch ins Homeoffice wollen. Weitere Anspruchsgrundlage kann eine betriebliche Übung sein, also die Gewährung von Homeoffice an andere Arbeitnehmer. Auch ein Tarifvertrag oder eine Betriebsvereinbarung kann entsprechende Ansprüche begründen.

Homeoffice in Pandemie-Zeiten

In der Pandemie Situation seit Ausbruch des Coronavirus ist eine besondere Situation entstanden. Hier wurde wiederum diskutiert, ob sich ein Anspruch auf Homeoffice aus gesundheitlicher Risikosituation oder mangelnden Schutzvorkehrungen im Betrieb geben kann. Es gab eine ganze Reihe von Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz, sowohl des Arbeits- als auch des Verwaltungsrechts. Eine einheitliche Linie der Rechtsprechung ist aber nicht zu erkennen.

Zeitlich befristeter Anspruch aus Infektionsschutzgesetz

Schließlich führte dann der Gesetzgeber die Homefficepflicht über den Arbeitsschutz ein. In der Zeit von Januar bis Juni 2021 bestand unter bestimmten Voraussetzungen ein Anspruch auf Homeoffice. Hierbei handelte es sich aber nur um eine einseitige, arbeitsschutzrechtliche Anspruchsgrundlage, die keinen Einfluss auf die sonstigen Arbeitsbedingungen hat.

Arbeitgeber, die ihre Arbeitnehmer ohne besondere Bezugnahme auf die gesetzliche Regelung und ohne flankierende vertragliche Regelung ins Homeoffice entsandt hatten liefen Gefahr, den Zustand nicht rückgängig machen zu können.

Arbeitnehmer können sich darauf berufen, dass der Arbeitgeber einseitig Home-Office angeboten hat (ohne dies auf die gesetzliche Pflicht zu beschränken) und der Arbeitnehmer dieses Angebot entweder ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten dieses Angebot angenommen hat. Mangels wirksamer Vereinbarung einer Bedingung doer Befristung ist der Arbeitgeber eine Zustimmung des Arbeitnehmers angewiesen, wenn er ihn in den Betrieb zurückbeordern möchte.

Sofern keine kleine klaren, schriftlichen Regelungen über den Inhalt und die Beendigung der Homeoffice-Situation getroffen wurde, besteht daher ein erhebliches Streitpotential.

Erfordernis von Regelung über Vertrag oder Betriebsvereinbarung

Arbeitgeber sollten daher klare Regeln schaffen, über die gesetzliche Homeoffice-Regelung hinaus. In Betracht kommt hier eine Befristung (diese muss schriftlich vereinbart werden) oder etwa ein Widerrufsrecht des Arbeitgebers für die Homeoffice Bedingungen. Ohne solche Regelungen wird es für den Arbeitgeber schwierig, den Arbeitnehmer zur Rückkehr in den Betrieb zu zwingen.

Es gibt verschiedene Möglichkeiten, wie der Arbeitnehmer ins Homeoffice gelangt ist. Folgende Konstallationen sind dabei denkbar:

• der Arbeitnehmer wurde nach Hause geschickt wurde, ohne dass dies weiter kommentiert wurde;
• der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer nach Hause geschickt unter Ankündigung der Rückholung nach Corona;
• die Parteien haben eine Vereinbarung zum Homeoffice getroffen;
• es ist eine Vereinbarung von Homeoffice gefristet worden, befristet für die Zeit von Corona.
• schließlich gab es Fälle, in denen auf Grundlage von § 2 Absatz 4 der Corona-Arbeitsschutzverordnung bzw der entsprechenden Regelung des Infektionsschutzgesetzes eine Entsendung nach Hause erfolgte.

Gerade in den Fällen, in denen es an einer ausdrücklichen Regelung fehlt (Befristung bzw Vereinbarung zum Homeoffice mit der Regelung, unter welchen Bedingungen eine Rückkehr in den Betrieb möglich bzw verpflichtend ist), ergab eine ganze Reihe von rechtlichen Problemen.

 Neue Regelung angekündigt

Wie die neue Regelung, die jetzt von der Bundesregierung angekündigt wurde, aussehen soll, ist noch unklar. Um die vierte Corona Welle zu brechen, die sich durch stark steigende Inzidenz zahlen äußert, ist angekündigt worden, dass erneut eine Homeoffice-Regelung geschaffen werden soll. Die Tagesschau berichtet am 14.11.2021, dass angesichts der dramatischen Lage in vielen Krankenhäusern und es sprunghaften Anstiegs der Coronainfektion in Deutschland das geplante neue Maßnahmenpaket deutlich nachgeschärft wird. Neben umfassenden Maßnahmen wie Impfpflicht oder Testpflicht soll auch eine Rückkehr der Homeofficepflicht kommen. Bundesweit sollen nun die Tätigkeit wieder weitgehend auf Homeoffice umgestellt werden, wo es möglich ist. Der Entwurf sieht vor:

“Der Arbeitgeber hat den Beschäftigten im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten anzubieten, diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Die Beschäftigen haben dieses Angebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.”

Offenbar ist also geplant, die Regelung schärfer zu fassen, als die Eröffnung der Möglichkeit der einseitigen Zuweisung, die von Januar bis Juni 2021 galt. Es soll vielmehr eine echte rechtliche Pflicht entstehen. Eine solche Regelung begegnet erheblichen Bedenken, den sie sieht einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Privatsphäre von Arbeitnehmern vor. Die in Art. 13 GG geschützte Unverletzlichkeit der Wohnung wird ausgehebelt. Ob das einer gerichtlichen Kontrolle standhalten wird, ist fraglich.

Gerade sollten Arbeitgeber unbedingt eine schriftliche Vereinbarung oder Regelung (etwa durch Betriebsvereinbarung) zum Homeoffice treffen. Sollte sich die geseztliche Regelung als verfassungswidrig erweisen, würde sonst jede Rechsgrundlage fehlen. Nur durch klare Vorgaben können Streitigkeiten im Zusammenhang der Durchführung des Homeoffice und der Rückkehr aus dem Homeoffice vermieden werden.

Was sollte eine Homeoffice-Vereinbarung regeln?

Losgelöst von der gesetzlichen Pflicht, Homeoffice anzubieten, gilt insoweit der Grundsatz der Vertragsfreiheit, eingeschränkt durch das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 305 ff. BGB.

Gereelt werden kann - und soll - z.B.:

• Umfang der Umfang und die Beendigung von Homeoffice
• Arbeitsort und Arbeitszeit
• Tätigkeit
• Kostentragung
• Kontrolle, Überwachung und Zugangsrechte (die ja in Artikel 13 Grundgesetz eingreifen)
• Nutzung der IT, IT Strich Sicherheit
• Arbeitszeitdokumentation
• Wahrung von Vertraulichkeit und
• Arbeitsschutzregelungen.

Vorteile einer Betriebsvereinbarung

Um hier Ungleichbehandlungen und Streitigkeiten zu vermeiden, ist es optimal, solche Regelungen in Betrieben mit Betriebsrat durch Betriebsvereinbarung zu fassen, Es handelt sich insoweit um eine freiwillige Betriebsvereinbarung, weil der Inhalt nicht erzwingbar ist. Insoweit würde auch keine Nachwirkung eintreten, wenn die Betriebsvereinbarung ausläuft. Eine solche Betriebsvereinbarung hätte unmittelbare Wirkung zugunsten und zu Lasten der Mitarbeiter, eine AGB-Inhaltskontrolle der Betriebsvereinbarung entfällt. Nach Kündigung oder Auslauf der Betriebsvereinbarung würde auch die Grundlage der Gestattung zum Homeoffice entfallen.

Es gibt weitere Möglichkeiten, Homeoffice-Regelungen vertraglich zu treffen. So kann eine Vertragsergänzung unter Vereinbarung eines weiteren Arbeitsortes (neben dem Betrieb) unter Vorbehalt der Festlegung durch den Arbeitgeber getroffen werden, wodurch ein Weisungsrecht gemäß § 106 GewO eröffnet wird. Ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht kommt nur in Betracht, wenn eine Billigkeitskontrolle erfolgt.

Sie haben Fragen zum Homeoffice? Sie wollen sich als Arbeitgeber bei Einführung der neuen gesetzlichen Pflicht zu Home-Office durch entsprechende Regelungen absichern? Ob einzelvertraglich oder kollektivrechtliche Regelungen, Verhandlungen mit dem Betriebsrat, Gestaltung einer Betriebsvereinbarung - als Fachanwalt für Arbeitsrecht begleite ich Sie gerne bei der Umsetzung ihrer individuellen Homeoffice Regelung.