Neue Regeln zur Maklerprovision - Neuerungen, Gewinner & Verlierer

Neues Jahr, neues Recht – diesmal betrifft es Immobilienmakler bei der Vermittlung und dem Verkauf von Wohnimmobilen. Künftig sind Maklerverträge schriftlich zu schließen: Die Maklerprovision 2021 muss grundsätzlich zu gleichen Teilen auf Käufer und Verkäufer verteilt werden. Makler müssen tätig werden und aufpassen, um nicht ihr Geld zu verlieren. Auch Altverträge sind betroffen. Chancen für Verbraucher, denn sie können geleistete Provisionen zurückfordern.

Formfehler lauern an vielen Stellen und oft sind Maklerverträge schlichtweg ungültig. Die Folge: Die Maklercourtage muss nicht gezahlt werden. Auch bei der Verteilung der Maklerprovision sind Fallstricke auszumachen. Maklerverträge sind schriftlich zu schließen und die Maklercourtage muss grundsätzlich zu gleichen Teilen auf Käufer und Verkäufer verteilt werden. Auch Altverträge sind betroffen. Chancen für Verbraucher, denn sie können geleistete Provisionen zurückfordern.

Kritik an diesen Regelungen ist angebracht.

• Für die Fälle, in denen Maklerverträge vor dem 23.12.2020 abgeschlossen worden sind, ist die Übergangsvorschrift nicht eindeutig und dürfte in der Praxis zu Anwendungsproblemen führen.
• Des Weiteren werden in der Durchsetzung des Provisionsanspruches erhebliche Probleme auftreten, denn die Zahlungsverpflichtung des einen Teils ist sogar teilweise an die Zahlung des Maklerlohns durch die andere Partei gebunden.
• Eine Gleichung mit mehreren Unbekannten: Es soll vom vorher nicht bekannten Käufer sogar von dessen geplanter Nutzung abhängen, ob die Vorschriften Anwendung finden. Der Verkäufer weiß deshalb gar nicht, ob er einen Anteil an der Maklergebühr zahlen muss. Gerichtliche Auseinandersetzungen sind da vorprogrammiert.

Letztlich wird die Neuregelung also nach unserer Auffassung zu einer Verteuerung der Immobilien und einer Erhöhung der Gesamtkosten führen.

Die neuen Regelungen gelten nur für Verträge, die sich auf den Nachweis oder die Vermittlung von Wohnungen und Einfamilienhäuser beziehen. Der Begriff der Wohnung erklärt sich von selbst. Einfamilienhäuser sind nach dem gesetzgeberischen Willen auch dann von der Regelung umfasst, wenn sie eine in der „Bedeutung untergeordnete“ Einliegerwohnung haben. Wo genau die Grenze zu ziehen ist, ab wann eine untergeordnete Bedeutung vorliegt, ist nicht klar. Sicher ist, dass ein Wohnhaus mit zwei getrennten und gleich großen Wohnungen nicht zu den Anwendungsfällen zählt.

Es wird außerdem die Ansicht vertreten, dass ein zum Einfamilienhaus umzubauenden Mehrfamilienhaus, ebenfalls unter diese Regelung fällt. Das halten wir für unzutreffend, denn letztlich hinge es dann vom Käufer ab, ob die neuen Vorschriften Anwendung finden.

Das würde bedeuten, dass ein Verkäufer eines Mehrfamilienhauses an den Makler eine Provision zahlen müsste, wenn der Käufer dieses in ein Einfamilienhaus umbauen will oder der Makler anderenfalls keine Courtage bekommt. Wenn der Käufer hingegen das Mehrfamilienhaus als solches unangetastet lässt, gelten die neuen Vorschriften nicht und der Käufer muss die volle Maklergebühr zahlen.

Findige Käufer könnten auf die Idee kommen, anzugeben, aus dem Zweifamilienhaus ein Einfamilienhaus machen zu wollen, um Maklergebühren zu sparen und dann diese „Absicht“ aufgeben. Das wäre die Konsequenz eines solchen weiten Anwendungsbereiches.

Auch der Erwerb von Mitwohnungseigentum nach dem Wohnungseigentumsgesetz (=WEG) bzw. entsprechende Erbbaurechte sind von der Regelung umfasst.

Zunächst gilt die Vorschrift sowohl für Makler, die als Unternehmer handeln – also dauerhaft in geschäftsmäßiger Weise – als auch für Makler, die nur vereinzelt tätig werden – sog. Gelegenheitsmakler. So wollte der Gesetzgeber eine Umgehung der Vorschriften durch Einschaltung von eben solchen Gelegenheitsmaklern verhindern. Es ist also sehr wahrscheinlich, dass bereits mit dem ersten Tätigwerden mit der Maklertätigkeit die Vorschriften zu beachten sind.  

Die Neuregelungen gelten nur dann, wenn der Käufer ein Verbraucher ist. Auch hier stellt sich die Frage, ob diese zum Schutz der Verbraucher gedachte Regelung durchdacht ist.

Ausweislich des Wortlautes soll es ausschließlich vom Käufer – also ob er Verbraucher ist - abhängen, ob die Vorschriften Anwendung finden. Genau diesen Punkt kennt der Verkäufer vor dem Verkauf der Immobilie gar nicht.

Ist der Käufer kein Verbraucher, eben weil es sich um eine Person mit z.B. bereits mehreren Immobilien handelt, die einer professionellen Verwaltung bedürfen, so kann dieser die Maklergebühr allein tragen. Auch eine BGB-Gesellschaft kann Verbraucher im Sinne der Vorschrift sein.

Zwar trägt der sich auf die Eigenschaft als Verbraucher Berufende in einem Gerichtsverfahren die Darlegungs- und Beweislast, doch kann bereits dies außergerichtlich zu Komplikationen führen.

Handelt es sich jedoch beim Käufer um einen „klassischen“ Verbraucher, so würde der Makler nur dann seine Courtage bekommen, wenn auch der Verkäufer seinen Anteil an der Gebühr zahlt.

Auch hier führt eine dem Wortlaut nach eindeutige Regelung zu erheblichen Unsicherheiten in der Abwicklung und Streitigkeiten scheinen vorprogrammiert. 

Maklerverträge, die dem Anwendungsbereich der Neuregelung unterfallen, bedürfen zwingend der Textform.

Textform bedeutet – im Gegensatz zum Schriftformerfordernis – entweder die Erklärung in einer Urkunde (schriftlichen Maklervertrag) oder eben auch in einer anderen, zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise. Ausreichend sind demnach Verkörperungen des Textes auf Papier, USB-Stick, Diskette, CD-Rom, in einer E-Mail oder ein Fax bzw. Computerfax.

Es verbleibt dabei, dass ein Maklervertrag nach den bisherigen Grundsätzen auch konkludent – also stillschweigend – z.B. durch eine Kaufanfrage auf ein Inserat mit Provisionshinweis – geschlossen werden kann.

Damit ein Maklervertrag – bisher ohne zusätzliche Textform –einen Provisionsanspruch auslösen kann, muss der Makler dann diesen Antrag des Interessenten durch entsprechende eMail oder Postsendung beim Zusenden des Exposés im rechtlichen Sinne annehmen. Eine „stillschweigende“ Annahme des Angebotes durch z.B. Vereinbarung eines Besichtigungstermins dürfte in Zukunft nicht ausreichen.

Ein Maklervertrag, der nicht in der richtigen Form geschlossen worden ist, ist nichtig. Diese Folgen sind gravierend. Nicht nur, dass daraus kein Provisionsanspruch entstehen kann. Unter Umständen läuft der Makler sogar Gefahr, eine bereits gezahlte Maklergebühr zurückzahlen zu müssen. Das ist bitter, wenn für eine erfolgreiche Vermittlung kein Lohn verlangt werden kann.

656c Abs. 1 BGB sieht vor, dass in dem Fall, in dem der Makler sowohl für den Verkäufer als auch für den Käufer tätig wird, die insgesamt anfallende Provision geteilt wird. Entgegenstehende Abreden sind nach § 656c Abs. 2 BGB unwirksam.

Konkret bedeutet dies, dass es z.B. nicht möglich ist, die Maklergebühr im Verhältnis 70% zu 30% zu teilen. Das kann zum Stolperstein werden: Eine entsprechend unwirksame Regelung kann nicht in eine wirksame Regelung umgedeutet werden.

Dies hat auch Konsequenzen für die Maklerverträge. Vereinbart z.B. der Makler einen gewissen Provisionssatz mit dem Verkäufer und akzeptiert der Käufer den Anspruch – dann in der gleichen Höhe – nicht, müsste der Makler dann eben, um den Halbteilungsgrundsatz zu wahren, auch den vereinbarten Provisionsanspruch mit dem Käufer senken bzw. neu vertraglich regeln. Tut er dies nicht, sind beide Maklerverträge nichtig und er bekommt gar nichts.

Auch hier ist zu beachten, dass diese Vorschriften nicht dadurch umgangen werden können, wenn der Maklervertrag nicht mit dem Verkäufer oder Käufer der Immobilie abgeschlossen wird, sondern wenn dies mit einem Dritten, z.B. einem Familienangehörigen des Käufers oder Verkäufers geschieht. Umgehungen durch solche „kreativen“ Vertragskonstruktionen sind also ausgeschlossen.

Wird eine Doppeltätigkeit vertraglich ausgeschlossen, verbleibt es dabei, dass Schuldner des vollen Provisionsanspruches nur derjenige ist, mit dem der Makler einen Vertrag abgeschlossen hat. Schließt also der Makler mit dem Verkäufer einer Immobilie einen ausschließlichen Vermittlungsauftrag, dann schuldet auch nur der Verkäufer dem Makler die Maklergebühr. Regelmäßig wird der Verkäufer aber die Maklercourtage in den Verkaufspreis mit „einpreisen“, womit wirtschaftlich betrachtet die Provision dann letztlich doch wieder vom Käufer gezahlt wird.

Aus alledem folgt, dass man den Halbteilungsgrundsatz auch nicht durch sogenannte Unentgeltlichkeitsabreden umgehen kann. Es ist also nicht möglich, dass der Verkäufer dem Makler die Immobilie mitteilt, damit dieser sie für ihn unentgeltlich vermittelt. Werbungen mit dem kostenlosen Verkauf der Immobilie dürften damit aller Voraussicht nach der Vergangenheit angehören.

Wenn der Verkäufer dem Makler die Immobilie also quasi zur Vermittlung „an die Hand“ gibt, ohne dass ein Maklervertrag geschlossen werden soll, so ist es dem Makler verboten, mit dem Käufer eine vertragliche Vereinbarung zur Zahlung der Provision – sei es voll oder nur anteilig – zu treffen. Das hat der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ganz klar gesagt. Auch hierdurch kann der Halbteilungsgrundsatz nicht umgangen werden.

Auch eine nachträgliche Reduktion oder der Erlass einer einmal vereinbarten Provision sind faktisch unzulässig, denn sie wirken sich faktisch spiegelbildlich auf die jeweils andere Seite (Verkäufer oder Käufer) aus.

Der Gesetzgeber hat durchaus gesehen, dass in der Praxis die Maklerkosten aufgrund entsprechender Vertragsgestaltung des Kaufvertrages auf den Käufer abgewälzt wurden (sog. Abwälzungsfälle). Dies soll in der Praxis weiter zulässig sein. Allerdings gelten ein paar neue Spielregeln:

• Zunächst muss ein Maklervertrag mit einer Partei – in der Regel mit dem Verkäufer – bestehen. Dieser muss aber auch wirksam sein. Dass sollten sich der Käufer auch belegen lassen, denn auf einen nichtigen Maklervertrag kann er auch keine Zahlungen für den Verkäufer leisten.
• Des Weiteren muss sichergestellt sein, dass die Partei, die den Maklerlohn versprochen hat, auch weiter zur Zahlung verpflichtet bleibt.
• Schließlich muss sichergestellt sein – bzw. ist sogar Voraussetzung für die Fälligkeit des Anspruches des Maklerlohnes – dass die Partei, mit der der Makler einen Vertrag hat, ihren Teil der Provision bereits geleistet hat.

Hierdurch soll sichergestellt werden, dass der Käufer vorrangig für den Provisionsanspruch in Anspruch genommen wird. Rechtlich wird dies über eine Erfüllungsübernahme in Form eines Erstattungsanspruches der bereits geleisteten Maklerkosten an den Verkäufer vertraglich zu regeln sein.

Im Ergebnis zahlt dann der Verkäufer zwar den vollen Provisionsanspruch, bekommt aber die Hälfte des Anspruches wieder vom Käufer erstattet. So wird der Halbteilungsrundsatz auch dann gewahrt, wenn es keinen Maklervertrag mit dem Käufer gibt.

Zwar hat der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der Vorschriften geregelt, diese lassen aber eine Auslegung zu, die Makler kennen sollten und auf die man achten muss.

Die Vorschriften sollen keine Anwendung finden auf Maklerverträge, die vor dem 23.12.2020 abgeschlossen wurden. Wenn z.B. sowohl der Maklervertrag mit dem Verkäufer als auch mit dem Käufer vor dem 23.12.2020 abgeschlossen wurden, ist dies kein Problem. Da bleibt alles beim Alten.

Schwierig wird es, wenn der Maklervertrag mit dem Verkäufer vor dem 23.12.2020, der Maklervertrag mit dem Käufer aber nach dem 23.12.2020 abgeschlossen wurde. Streng genommen kann man argumentieren, dass eine Unentgeltlichkeitsabrede mit dem Verkäufer vor diesem Stichtag auch einen Anspruch des Maklers gegen den Käufer nach dem 23.12.2020 ausschließt, der Makler also keinen Provisionsanspruch hat bzw. einen solchen gegen den Käufer weder begründen noch durchsetzen kann. Ob der Gesetzgeber das so gewollt hat, ist fraglich. Die Gesetzesmaterialien geben hierzu nichts her. Makler laufen also bei falscher Vertragsgestaltung Gefahr, ihren Provisionsanspruch vollständig zu verlieren:

Wie gezeigt, sind die vorgenannten Regelungen zwingendes Recht. Vereinbarungen und/oder Abwicklungen von Makleraufträgen, die dem widersprechen bzw. dem nicht entsprechen, sind unter Umständen nichtig.

Die Nichtigkeit hat zur Folge, dass keine Verpflichtung zur Leistung der Provisionsansprüche besteht. Für noch nicht geleistete Provisionen heißt das, dass diese nicht mehr geleistet werden müssen.

Für eine bereits geleistete Provision bedeutet dies, dass diese unter Umständen sogar zurückgezahlt werden muss. Bei einem Kaufpreis der Immobilie von 300.000 € und einer Provision von 6 % sind dies immerhin 18.000 €. Da sollte man eine Erstattung nicht unversucht lassen.

Der BGH hatte bereits in der Vergangenheit festgestellt, dass der Makler unter bestimmten Voraussetzungen über ein bestehendes Widerrufsrecht belehren muss. Das ist immer dann der Fall, wenn es sich beim Vertragspartner um einen schützenswerten Verbraucher handelt und der Vertrag mittels Fernkommunikationsmittel – z.B. über das Internet, eMail, Telefon – oder außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossen wurde.

Erforderlich ist, dass dem Verbraucher in Papierform bzw. bei seiner ausdrücklichen Zustimmung auf einem anderen dauerhaften Datenträger die erforderlichen Informationen über das bestehende Widerrufsrecht zur Verfügung gestellt werden.

Jüngst hat der Bundesgerichtshof (BGH) dies erneut bestätigt und zudem ergänzt, dass zu diesen maßgeblichen Informationen auch das Muster-Widerrufsformular gehört. Auch wann das Widerrufsrecht dann erlischt, wenn der Makler bereits vor Ablauf der Widerrufsfrist mit seiner Dienstleistung beginnt, hat der BGH inzwischen klarer gefasst.

Die Konsequenz: Wenn dem Verbraucher dann auch noch ein Widerrufsrecht zusteht, weil eben der Makler nicht ausreichend informiert und belehrt hat, dann steht dem Makler auch kein Aufwendungsersatzanspruch zu.

Gerade dann, wenn die Rechtslage im Hinblick auf die neuen Regelungen zum Maklerrecht nicht ganz eindeutig ist, sollte dieser Aspekt zusätzlich beachtet werden. Möglicherweise lässt sich damit der Anspruch zu Fall bringen oder aber im besten Fall können bereits gezahlte Provisionen zurückgefordert werden.

Inzwischen liegen auch die ersten Erfahrungen mit den neuen gesetzlichen Regelungen vor. Es zeigt sich, dass sich genau die oben angesprochenen Punkte in der Praxis als Problem herausstellen.

• Die ersten Probleme tauchen bei den vom Gesetzgeber nicht geregelten Fällen auf: Und zwar wenn der Verkaufsauftrag nach altem Recht und der Käuferauftrag nach neuem Recht zu beurteilen ist. Hier müssen die Gerichte einspringen. Wir stellen uns auf den Standpunkt, dass der Käufer als Verbraucher vom Gesetzgeber geschützt werden sollte.
• Das zweite Problemfeld ist die Frage, wie die Zahlung der Verkäuferprovision nachgewiesen werden muss. Hier sind uns schon die abenteuerlichsten Unterlagen zum Nachweis vorgelegt worden. Ob diese wirklich eine Zahlung belegen und ob der Makler die Provision nicht bereits zuvor in den Kaufpreis „eingepreist“ hat, muss dann ebenfalls einer gerichtlichen Klärung vorbehalten werden.
• Häufig ergeben sich Fehler bei der Schriftform. So reicht es eben nicht aus, wenn der Makler im Inserat auf einschlägigen Verkaufsportalen darauf verweist, dass Verbraucher nur eine Provision in Höhe der Hälfte der Gesamtprovision zahlen.
• Schließlich wird auch beim Verkaufsobjekt „getrickst“. Was ursprünglich als Einfamilienhaus angeboten wurde, wurde plötzlich im Kaufvertrag zu einem Objekt mit zwei abgetrennten Wohneinheiten. So wurde versucht, den Verbraucherschutz zu umgehen.

Letztlich kommt es bei allen Anfragen diesbezüglich immer wieder auf verschiedene Kleinigkeiten an. Die Erfahrung der letzten 6 Monate hat aber gezeigt, dass es sich zumindest lohnt, den Anspruch des Maklers oder aber auch die Weigerungshaltung des Käufers nicht kommentarlos hinzunehmen, sondern kritisch zu hinterfragen.

Die Ausführungen zeigen, dass im neu geregelten Maklerrecht für Wohnimmobilien viele Fallstricke lauern. Das, was bisher gängige Praxis war, wird zumindest bei Einfamilienhäusern und Wohnungen dann nicht mehr möglich sein, wenn der Käufer ein Verbraucher ist.

Der im Kern gut gemeinte Halbteilungsgrundsatz ist aber in der Anwendung nicht bis zum Ende gedacht worden. Das stellt Makler, aber auch Notare vor erhebliche Herausforderungen. Wenn Makler die Zeit vom Sommer letzten Jahres bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zum 23.12.2020 nicht genutzt haben, um bestehende Aufträge anzupassen, sollte man spätestens jetzt tätig werden.

Auch bei der Geltendmachung aktueller Provisionsansprüche muss man genau hinschauen, ob die Voraussetzungen auch wirklich vorliegen. Selbst bei bereits gezahlten Provisionen ist nicht auszuschließen, dass diese unter Umständen zurückzuzahlen sind. Sollte eine solche Zahlung eben z.B. auf einen Maklervertrag erfolgt sein, der gegen die nun zwingenden Vorschriften verstößt, kann ein Anspruch auf Rückzahlung nach Bereicherungsrecht entstehen.

Welche Risiken für den einzelnen bestehen können oder welche Ansprüche in Betracht kommen, kann grob meist schon im Rahmen eines ersten Erstberatungsgespräches geklärt werden. Hierzu können Sie uns gern ansprechen.