Schriftformerfordernis bei Elternzeitverlangen

Grundsätzlich ist die Kündigung einer sich in der Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerin unwirksam. Dieser Kündigungsschutz der Arbeitnehmerin ist in § 18 BEEG (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz) festgelegt.

Aber Achtung: Eine während der Elternzeit ausgesprochene Kündigung ist nur dann unwirksam, wenn die Arbeitnehmerin ihre Elternzeit auch wirksam in Anspruch genommen hat. Ein Elternzeitverlangen kann nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 10.05.2016 – 9 AZR 145/15) nämlich unwirksam sein, und damit keinen Kündigungsschutz auslösen, wenn das Elternzeitverlangen nicht wirksam geltend gemacht worden ist.

Hierfür ist erforderlich, dass das Elternzeitverlangen nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG in der in § 126 Abs. 1 BGB vorgeschriebenen Schriftform geltend gemacht wurde.

Was bedeutet also Schriftform im Sinne des § 126 Abs. 1 BGB? Kann ich ein Telefax an den Arbeitgeber schicken und hierin die Inanspruchnahme meiner Elternzeit erklären? Darf ich meinem Arbeitgeber eine Email schreiben?

Vorsicht: § 126 Abs. 1 BGB erfordert, dass die Urkunde vom Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden muss.

Diesen Anforderungen genügt in der Regel weder das Telefax noch die email. Soll die gesetzlich vorgeschriebene schriftliche Form durch die elektronische Form ersetzt werden, so muss der Aussteller der Erklärung dieser seinen Namen hinzufügen und das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem SigG versehen (§ 126a Abs. 1 BGB). Die Möglichkeit des elektronischen Signierens besitzen in der Regel die Arbeitnehmer nicht.

Sofern dem Arbeitgeber also kein Originalschreiben der Arbeitnehmerin vorliegt, ist das Elternzeitverlangen möglicherweise nicht wirksam erklärt worden und die Arbeitnehmerin kann sich unter Umständen nicht auf den Kündigungsschutz berufen.

Ob der Arbeitgeber sich auf die Nichteinhaltung der Schriftform allerdings berufen kann, wenn es in einem Kündigungsschutzprozess auf die Frage des Kündigungsschutzes ankommt, muss differenziert betrachtet werden. Möglicherweise ist es dem Arbeitgeber nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Nichteinhaltung der Schriftform zu berufen.

Das Berufen des Arbeitgebers auf die fehlende Schriftform des Elternzeitverlangens kann rechtsmissbräuchlich sein. Es kann gegen das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens („venire contra factum proprium“) verstoßen, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn durch das Verhalten des Arbeitgebers – bewusst oder unbewusst – für die Arbeitnehmerin bzw. den Arbeitnehmer ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist. Ein solches Vertrauen kann auch durch Umstände begründet werden, die nach dem Beginn des Fernbleibens von der Arbeit eingetreten sind (BAG 26. Juni 2008 – 2 AZR 23/07 – Rn. 26 f.).

Solche Umstände können in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber in irgendeiner Form zum Ausdruck gebracht hat, dass sich die Arbeitnehmerin seiner Auffassung nach tatsächlich in der Elternzeit befindet. Dies kann durch eine schriftliche Bestätigung der Elternzeit geschehen oder vielleicht, weil der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin während der (gedachten) Elternzeit zu keinem Zeitpunkt aufgefordert hatte, ihre arbeitsvertraglichen Dienste zu verrichten. Gibt der Arbeitgeber damit nicht konkludent zu verstehen, er gehe von einer wirksamen Inanspruchnahme der Elternzeit aus?

Im oben zitierten Urteil hat das BAG die Frage nicht vollumfänglich beantwortet. Zwar hat in dem dortigen Sachverhalt der Arbeitgeber die Arbeitnehmerin nach der Geburt ihres Kindes zu keinem Zeitpunkt aufgefordert, ihre Arbeit wiederaufzunehmen. Damit allein soll der Arbeitgeber aber zumindest bei einem Zeitraum von wenigen Wochen noch nicht zum Ausdruck gebracht haben, dass die wechselseitigen Hauptpflichten wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit suspendiert sind.

Aus Gründen der Rechtssicherheit und des Kündigungsschutzes empfiehlt sich daher unbedingt, die Inanspruchnahme der Elternzeit schriftlich und mit Originalunterschrift versehen bei dem Arbeitgeber einzureichen und sich den Eingang bestätigen zu lassen oder Vorkehrungen zu treffen, dass der Zugang bewirkt worden ist.

Haben Sie Fragen hierzu? Gerne führe ich mit Ihnen hierzu ein ausführliches Beratungsgespräch!

Natali Göttling

Rechtsanwältin