BGH zur Kennzeichnung von Werbung auf Instagram durch Influencer - I ZR 90/20 u. a.

Thema

Der BGH hatte in 3 Verfahren (I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20) gegen Cathy Hummels, Leonie Hanne sowie Luisa-Maxime Huss die Fragestellung zu klären, ob Influencerinnen mit ihren Instagram-Beiträgen gegen die Pflicht zur Kennzeichnung von Werbung verstoßen haben.

Die Sachverhalte

Angestrengt hatte die Verfahren der Verband Sozialer Wettbewerb e. V. (VSW). Der Verein sah die Nutzung sogenannter "Tap Tags" auf Bildern im Instagram-Profil der Beklagten als rechtlich kritisch an. Ein Tap Tag ist ein anklickbarer Bereich innerhalb von geposteten Bildern, die über Links etwa bei Instagram zu anderen Profilen von Influencern:innen oder Unternehmen und Händlern direkt führen, die die jeweiligen Produkte anbieten. Darin sah der Verein unzulässige Schleichwerbung. Teilweise erhielten die Influencerinnen eine Gegenleistung für den Tag.

Die Urteile

Wesentlich für den BGH war das Vorliegen einer Gegenleistung.

Zunächst stellt der BGH fest, Instagram-Beiträge seien geschäftliche Handlungen i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Weiter heißt es: " Influencer, die mittels eines sozialen Mediums wie Instagram Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten, betreiben ein Unternehmen." Beiträge, für den die Influencer eine Gegenleistung des Herstellers erhalten haben, verstoßen gegen § 5a Abs. 6 UWG, weil der kommerzielle Zweck dieses Beitrags, den Absatz von Produkten dieser Hersteller zu fördern nicht hinreichend kenntlich gemacht ist und sich auch nicht aus den Umständen ergibt. Dass für die Verbraucher erkennbar sei, dass der Zweck eines Beitrags sei, ein fremdes Unternehmen zu fördern, ergebe sich aus dem Tag. Ein solcher Beitrag verstoße weiter gegen  § 3a UWG i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG sowie § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV bzw. § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV.  

Sofern keine Gegenleistung für den Tap Tag erfolge, komme es darauf an, ob ein Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt. Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit "Tap Tags" versehen seien, reiche aber für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht aus. Bei einer Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liege dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss vor. Der BGH unterscheidet also eine Verlinkung vom Tap Tag. 

Meinung

Die hier zu klärende Rechtsfrage war unter den Instanzgerichten strittig. Zunächst: Ob die Differenzierung zwischen Tag und Link technisch überzeugt, mag zweifelhaft sein, schließlich dienen beide Techniken dem Teilen von Inhalten. Und die Anknüpfung an die Gegenleistung ist dem Gesetz nicht ohne Weiteres zu entnehmen. Gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG genügt ja die Absatzförderung eines anderen. Und eine Gegenleistung gibt es erst dann, wenn feststeht, dass eine Leistung in Form von Werbung (geschäftliche Handlung) vorliegt. Diese war zu beurteilen, sodass man vertreten könnte, auf eine Gegenleistung komme es gerade nicht an. 

Empfehlung

Man wird konstatieren müssen, dass die Rechtslage nicht unbedingt klarer geworden ist. Wir beraten Sie gerne dazu.