Die Kündigung eines Datenschutzbeauftragten

Datenschutzbeauftragte genossen bereits nach der alten Rechtslage einen besonderen Kündigungsschutz. Hieran hat sich auch durch die Europäische Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und die damit einhergehenden Änderungen des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) nichts Grundlegendes geändert. 

Oft hört man, dass Arbeitnehmer mit besonderem Kündigungsschutz (jedenfalls nahezu) unkündbar seien. Doch stimmt das wirklich? Und welche Möglichkeiten gibt es vielleicht doch, um ein Arbeitsverhältnis mit einer solchen Person zu beenden?

Grundlegendes zum Datenschutzbeauftragten

Wann muss ein Datenschutzbeauftragter bestellt werden?

Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 BDSG ist in Unternehmen, in denen in der Regel mindestens zwanzig Personen ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt sind, ein Datenschutzbeauftragter zu bestellen.

Wie sich aus der gesetzlichen Regelung selbst ergibt kommt es auf die regelmäßige Tätigkeit an, kurzfristige Über- oder Unterschreitungen haben daher keinen Einfluss auf die Pflicht zur Bestellung. 

In einigen Fällen ist die Bestellung eines Datenschutzbeauftragten auch unabhängig von den mit der Datenverarbeitung beschäftigten Personen erforderlich (§ 38 Abs. 1 Satz 2 BDSG). 

Wer kann Datenschutzbeauftragter sein?

Art. 37 Abs. 5 DSGVO bestimmt, dass der Datenschutzbeauftragte auf der Grundlage seiner beruflichen Qualifikation und insbesondere seines Fachwissens benannt wird. Diese Vorgaben sind natürlich alles andere als konkret, werden aber auch erst nach und nach ausdifferenziert werden.

Zu beachten ist, dass Arbeitnehmer auf bestimmten Positionen von der Funktion als Datenschutzbeauftragter ausgeschlossen sind, weil insoweit Interessenkonflikte vorliegen (können).

Beschäftigungsverhältnis und Amt des Datenschutzbeauftragten

Grundsätzlich ist zu trennen zwischen dem Beschäftigungsverhältnis und der Bestellung zum Datenschutzbeauftragten.

Die datenschutzrechtlich verantwortliche Stelle kann zunächst wählen, ob sie einen internen oder einen externen Datenschutzbeauftragten bestellen will.

Bei einem externen Datenschutzbeauftragten wird regelmäßig das Grundverhältnis in einem Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB) bestehen.

Der interne Datenschutzbeauftragte ist dagegen ein Arbeitnehmer. Insoweit sind zwei grundsätzliche Fälle denkbar: entweder wird bereits im Arbeitsvertrag die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter vereinbart oder die Übernahme dieser Tätigkeit erfolgt (konkludent) durch die einvernehmliche Bestellung als Datenschutzbeauftragter. Die beiden Möglichkeiten weisen hinsichtlich einer etwaigen Kündigung / Abberufung deutliche Unterschiede auf, hier ist anwaltliche Beratung angezeigt, bevor eine Kündigung oder Abberufung erklärt werden. 

Besonderer Kündigungsschutz des internen Datenschutzbeauftragten

Für interne Datenschutzbeauftragte besteht ein besonderer Kündigungsschutz, der in § 38 Abs. 2 (i.V.m. § 6 Abs. 4 Satz 2) BDSG geregelt ist.

Durch diesen besonderen Kündigungsschutz soll das Amt des Datenschutzbeauftragten und dessen Unabhängigkeit gestärkt werden, was auch erforderlich erscheint, weil der Datenschutzbeauftragte sich unter Umständen gegenüber Vorgesetzten und der Unternehmensführung nicht nur behaupten, sondern auch durchsetzen können muss. 

Der besondere Kündigungsschutz besagt, dass ein Arbeitsverhältnis mit einem Datenschutzbeauftragten nur außerordentlich (nach § 626 BGB) gekündigt werden kann. 

Dabei greift der besondere Kündigungsschutz nur für solche Datenschutzbeauftragte, die der Arbeitgeber nach der gesetzlichen Regelung bestellen muss, für freiwillig installierte Datenschutzbeauftragte gilt er nicht. 

Zu beachten ist auch die Nachwirkung des Kündigungsschutzes. Nach der Beendigung des Amtes als Datenschutzbeauftragter ist dieser noch für ein Jahr geschützt. 

...und wie werde ich den nun los?

Zunächst einmal kommt natürlich eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Gegen diese wirkt der gesetzliche Sonder-Kündigungsschutz nicht. Insoweit gelten die allgemeinen Regeln, sodass an dieser Stelle auf eine nähere Darstellung verzichtet wird.

Als weitere Möglichkeit kann sich grundsätzlich ein Aufhebungsvertrag anbieten, wobei dann natürlich die Zustimmung des Arbeitnehmers/Datenschutzbeauftragten erforderlich ist, damit das Arbeitsverhältnis auch tatsächlich aufgelöst werden kann. In der Praxis wird davon auszugehen sein, dass diese Form der Beendigung mit der Zahlung einer Abfindung verbunden sein wird. 

Vorsicht ist geboten, wenn der Arbeitgeber annimmt, die Zahl der mit der Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigter Mitarbeiter liege nun unter dem Schwellenwert und daraufhin gegenüber dem Datenschutzbeauftragten die (ordentliche) Kündigung erklärt.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) geht davon aus, dass bei einem solchen Absinken der Zahl der Mitarbeiter unter den Schwellenwert keines Widerrufs der Bestellung als Datenschutzbeauftragter bedarf (vgl. etwa Urteil vom 5. Dezember 2019, Az.: 2 AZR 223/19; auch wenn dort noch die alte Rechtslage betroffen war, so hat sich doch nichts Substantielles geändert).

Allerdings greift in diesem Fall der nachwirkende Kündigungsschutz (§ 38 Abs. 2 i.V.m. § 6 Abs. 4 BDSG) ein, wodurch für ein Jahr nach diesem Absinken die ordentliche Kündigung ausgeschlossen bleibt, eine außerordentliche Kündigung ist dagegen weiterhin möglich.

Was also ist einem Arbeitgeber zu raten?

Arbeitgeber sollten bereits im Vorfeld die geschilderte Problematik bedenken.

Bevor Erwägungen zur Person eines Datenschutzbeauftragten angestellt werden, sollte zunächst festgestellt werden, ob mit der aktuellen Situation überhaupt die Bestellung eines Datenschutzbeauftragten erforderlich ist. Sollte dies der Fall sein, so ist zu überlegen, ob durch eine Umstrukturierung die verpflichtende Bestellung vermieden werden kann (noch einmal: bei freiwilliger Bestellung eines Datenschutzbeauftragten greift der Sonderkündigungsschutz nicht ein). 

Erst wenn hier alle Möglichkeiten ausgeschöpft sind – es geht nicht darum, überhaupt keinen Datenschutzbeauftragten zu bestellen, sondern darum, die verpflichtende Bestellung zu vermeiden – muss überlegt werden, wer mit dem Amt des Datenschutzbeauftragten betraut werden soll. Hier gibt es natürlich kein Patentrezept, es sollte aber eine Person gewählt werden, bei der nicht anzunehmen ist, dass in absehbarer Zeit eine ordentliche Kündigung erfolgen soll.

Wichtig ist hier also eine strategische, sorgfältige Planung, um nicht im Nachhinein – zumindest auf nicht gänzlich unerhebliche Zeit – an eine Personalentscheidung gebunden zu sein.

Solange noch etwas gesteuert werden kann, kann auch anwaltliche Beratung durchaus sinnvoll sein, um sämtliche Optimierungspotentiale auszuschöpfen.