Influencer Marketing auf YouTube: Werbung und Schleichwerbung-DAS muss man beachten!

Für Unternehmen ist Marketing das A und O wenn es darum geht, auf sich aufmerksam zu machen. Mittlerweile nutzen viele Unternehmen die Hilfe von Influencern, um deren enorm hohe Reichweite auszunutzen. Aber auch viele Influencer machen für ihre eigenen Produkte Werbung und zeigen diese in ihren Videos auf YouTube. In solchen Grenzfällen stellt sich dann die Frage, ob es sich hierbei um Schleichwerbung handelt. Sollte das der Fall sein, riskieren die Videoproduzenten Abmahnungen und Bußgelder. In diesem Beitrag möchten wir erläutern, wann es sich um Werbung handelt und wann Schleichwerbung vorliegt. Zudem welche rechtlichen Konsequenzen drohen, wenn Schleichwerbung vorliegt.

Der Begriff der Werbung und der Schleichwerbung

Bevor man sich mit dem Thema der Schleichwerbung befasst, muss man den Begriff der Werbung definieren. Obwohl die Kennzeichnungspflicht für Werbung mittelbar aus dem Telemediengesetz und aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb folgt, findet sich in den entsprechenden Vorschriften keine Definition zum Thema Werbung. Eine Definition des Begriffs Werbung findet sich aber im Medienstaatsvertrag

Der Gesetzeswortlaut

Nach § 2 Abs. 2 Nr. 8 des Medienstaatsvertrages ist Werbung „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich rechtlichen oder einem privaten Veranstalter oder einer natürlichen Person entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern.“ Somit kann jede Äußerung bereits als Werbung aufzufassen sein, die letztlich einem kommerziellen Zweck dient. Im Vordergrund steht, dass jemand gegen eine Gegenleistung oder in eigener Sache Produkte oder Dienstleistungen anpreist, um deren Absatz zu fördern.

Schleichwerbung wiederum ist in § 2 Abs. 2 Nr. 9 geregelt. Schleichwerbung ist danach, „die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines erbringt das von Dienstleistungen in Sendungen, wenn sie vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und mangels Kennzeichnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zweckes dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann.“ Ergänzend heißt es in der Vorschrift noch, dass eine Erwähnung oder Darstellung insbesondere dann als zu Werbezwecken beabsichtigt gilt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.

Beachtet werden sollte jedoch, dass Entgelt oder die Gegenleistung lediglich Indizien darstellen und keinesfalls eine Voraussetzung für die Annahme von Schleichwerbung darstellen. Hierzu können auch weitere Indizien hinzutreten wie die Übernahme von Marken Slogans oder von Bildern des Produktherstellers oder gar Kaufempfehlung oder die Präsentation des Produktes selbst.

Unterschied Werbung und Schleichwerbung

Der wesentliche Unterschied besteht somit darin, dass jegliche Form von Werbung ohne entsprechende Kennzeichnung Schleichwerbung ist, da diese in diesem Fall den Zuschauer über den wahren Werbecharakter täuscht. Im Grunde muss damit im Ausgangspunkt geprüft werden, ob es sich bei dem entsprechenden Beitrag um Werbung handelt. Sollte dies der Fall sein, aber eine entsprechende Kennzeichnung des Beitrages als Werbung nicht erfolgen, spricht man insofern von Schleichwerbung.

Diese Darstellung ist allerdings sehr juristisch und gegebenenfalls für viele nicht ganz verständlich. Daher wollen wir im Folgenden ein paar Beispiele nennen, um auch praktisch herauszuarbeiten, wann unzulässige Schleichwerbung vorliegt. Letztendlich dürfte es sich bei diesen Fällen um Grenzfälle handeln.

Kann Eigenwerbung auch Schleichwerbung sein?

Häufig bewerben Influencer ihre eigenen Produkte. Hierbei kann es sich ebenfalls um Schleichwerbung handeln, wenn der Zuschauer nicht weiß, dass es sich um Werbung in eigener Sache handelt. Ob das der Fall ist, hängt jedoch vom Einzelfall ab. Trägt das beworbene Produkt beispielsweise den gleichen Namen wie der Influencer oder sein Pseudonym, kann der Zuschauer wohl in den meisten Fällen davon ausgehen, dass es sich um Werbung in eigener Sache handelt. Dann muss der Beitrag auch nicht als Werbung gekennzeichnet werden und es kann auch keine Schleichwerbung vorliegen. Der Grund hierfür ist, dass der Zuschauer auch nicht in die Irre geführt werden kann, wenn er auf den ersten Blick sieht, dass es sich um Werbung in eigener Sache handelt. Denn bei Werbung in eigener Sache, dürfte eine objektive Beurteilung des Produktes ausscheiden.

In den meisten Fällen dürfte das Produkt aber gerade nicht den Namen des Influencers bzw. des Werbenden tragen. Denn immer wenn aufgrund des Namens oder anderer äußerlicher Merkmale der Zuschauer nicht unmittelbar und eindeutig erkennen kann, dass das Produkt im Zusammenhang mit dem Videoproduzenten steht, kann es sich um Schleichwerbung handeln. In diesen Fällen kann der Zuschauer nämlich nicht ohne weitere Recherchetätigkeit nachvollziehen, dass das Produkt das beworben wird, im Zusammenhang mit dem Videoproduzenten steht.

Unverbindliche Zusendung eines Produktes

Sollte dem Influencer ein Produkt zugesendet werden, welches er behalten darf, sofern er positiv über das Produkt redet, handelt es sich ebenfalls um Werbung. Bei einer fehlenden Kennzeichnung dürfte es sich somit um Schleichwerbung handeln. Sollte allerdings die Übersendung des Produktes völlig unverbindlich erfolgen, so dass der Influencer seine Meinung völlig frei vortragen kann und selbst entscheidet, ob er positiv oder negativ über das Produkt redet, so dürfte es sich lediglich um eine Meinungsäußerung handeln und Schleichwerbung liegt im Fall einer fehlenden Kennzeichnung nicht vor.

Keine Schleichwerbung, wenn das Produkt selbst gekauft wurde?

Kaufen Influencer das Produkt selbst, liegt in der Regel keine Schleichwerbung vor, wenn der Influencer seine subjektive Meinung zu dem Produkt abgibt. Selbst wenn es sich in derartigen Fällen nicht um Schleichwerbung handeln dürfte, wirkt es auf einen Außenstehenden wie Schleichwerbung und die zuständigen Medienanstalten werden voraussichtlich auf den Videoproduzenten zu gehen. Insbesondere ist

Größte Verunsicherung in diesem Zusammenhang brachte ein recht aktuelles Urteil im Fall „vrenifrost“ (LG Berlin, Urteil vom 24.05.2018, 52 O 101/18) mit sich. Diese wehrte sich gegen eine Abmahnung, mit welcher ihr Schleichwerbung bzgl. drei Instagram-Posts vorgeworfen wurde. Tatsächlich hatte Sie Fotos gepostet und die bekannten Modehersteller per @-Erwähnung in dem Post verlinkt. Eine Gegenleistung habe sie allerdings hierfür nicht erhalten. Das Gericht entschied in ihrem Fall, dass dies keine Rolle spiele und erließ eine einstweilige Verfügung gegen sie. Die Influencerin wehrte sich allerdings gegen das Urteil und bekam teilweise Recht: Einer der drei streitgegenständlichen Posts sei nicht auf einen kommerziellen Inhalt gerichtet, sondern diene primär der Information und Meinungsbildung, so das Kammergericht (KG, Urteil vom 08.01.2019 - 5 U 83/18). Die nächste Instanz differenzierte also danach, ob die Verlinkung per @-Erwähnung dem Zweck der Meinungsbildung dient. Hat die Verlinkung diesen Zusammenhang aber nicht, so kann ein Beitrag auch dann als „Werbung“ zu qualifizieren sein, wenn der Influencer keine Gegenleistung für den Beitrag erhalten hat.

Ganz anders sah es bekanntlich das OLG München im Fall Cathy Hummels. Die Influencerin bekam schon in der Vorinstanz vor dem LG München Recht. Beide Gerichte argumentierten allerdings anders als im Fall „vrenifrost“: Hummel’s Post seien nicht als illegale Schleichwerbung einzuordnen, da ihre Follower wüssten, dass ihr Account durchweg einem kommerziellen Zweck diene. Damit hätten Verlinkungen ohne Gegenleistung auch nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen.

Was die erwähnten Urteile zeigen ist, dass Influencer zumindest vorsichtig sein sollten, wenn sie Beiträge posten, die äußerlich so aussehen, als würde es sich um Werbung handeln. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung existiert bislang nicht, sodass die Gerichte - wie die obigen Fälle zeigen - sehr unterschiedlich entscheiden können. Denn selbst wenn sich am Ende herausstellt, dass es sich nicht um kennzeichnungspflichtige Werbung handelt, besteht dennoch die Gefahr der Abmahnung und langen Gerichtsverfahren. In solchen Fällen sollte möglicherweise vorsorglich eine Kennzeichnung als Werbung erfolgen. Auch stellte das OLG München klar, dass stets der Einzelfall maßgeblich sei und somit keine generelle Aussage über die Kennzeichnungspflicht von Instagram-Posts getroffen werden kann.

Aber man muss im Blick halten, dass die Urteile der verschiedenen OLGs derzeit noch recht unterschiedlich sind und eine Enscheidung des BGH leider weiter aussteht.

Sollte man als Influencer nach München umziehen?

Da kürzlich das OLG Düsseldorf in einem Beschluss den „fliegenden Gerichtsstand“ bei Wettbewerbsverstößen verneinte und somit der potentielle Sünder bei seinem allgemeinen Gerichtsstand, dem Wohnsitz, verklagt werden muss, kann es für große Influencer sicherlich vorteilhaft sein, wenn diese ihren Wohnsitz in den Raum München verlagern.

Fazit

Der Begriff der Schleichwerbung ist also schlussendlich ziemlich einfach zu erklären und resultiert letztendlich aus einem Umkehrschluss des Begriffes der Werbung. Liegt Werbung vor die nicht gekennzeichnet ist, handelt es sich um Schleichwerbung. In der Praxis dürften sich allerdings eine Vielzahl von Fragen rund um das Thema kennzeichnungspflichtige Werbung ranken, die insbesondere Grenzfälle betrifft. In solchen Fällen ist der Videoproduzent auf YouTube angehalten, einen Rechtsanwalt zur Prüfung hinzuzuziehen, ob kennzeichnungspflichtige Werbung vorliegt.

Mehr Infos auch im Video.

Über die Kanzlei Mutschke
Frau Rechtsanwältin Nicole Mutschke ist gefragte Rechtsexpertin und deutschlandweit bekannt aus den Medien (RTL, ntv, ZDF, sterntv, WDR etc.). Die Kanzlei Mutschke berät ihre Mandanten bundesweit engagiert und kompetent in allen Fragen des Social Media-, Unternehmens- und Verbraucherrechts.
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