Keine Abrechnung auf Basis fiktiver Schadenskosten im Bauwerkvertragsrecht

Im Bauwerkvertragsrecht kann nicht mehr auf der Basis fiktiver Schadenskosten abgerechnet werden. Der BGH hat mit Urteil vom 22.02.2018 seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben.

Wenn ein Sachverständiger etwa im Rahmen eines gerichtlichen selbstständigen Beweisverfahrens Baumängel festgestellt hat, hatte der Auftraggeber bislang die Möglichkeit vom Auftragnehmer einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung anzufordern, die Mängel zu beseitigen und anschließend abzurechnen. Er hatte aber auch die Möglichkeit auf der Basis dieses Gutachtens seine Ansprüche fiktiv abzurechnen, d. h. Schadensersatzansprüche im Umfang der vom Sachverständigen festgestellten Mängelbeseitigungskosten geltend zu machen. In diesem Fall war er nicht verpflichtet, die Mängel tatsächlich zu beseitigen. Er konnte also eine Abrechnung „auf Gutachtenbasis“ vornehmen und es bei der mangelhaften Bauleistung belassen.

Diese Absicht hatte auch ein Bauherr, der Natursteinarbeiten in Auftrag gegeben hatte. Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf (Urteil vom 19.01.2017, Aktenzeichen 5 U 30/15) hat dem Bauherrn auf der Basis der ständigen Rechtsprechung des BGH einen Schaden in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zugesprochen. Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision des Unternehmers war erfolgreich. Der BGH hat seine bisherige Linie aufgegeben, wonach der Schaden abweichend von § 249 Abs. 1 BGB mit dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen Geldbetrag abgegolten werde, unabhängig ob dieser tatsächlich zur Mängelbeseitigung verwendet werde oder nicht (so Urteil vom 24.05.1973, Aktenzeichen VII ZR 92/71 und vom 28.06.2007, Aktenzeichen VII ZR 81/06).

Durch die Entscheidung vom 22.02.2018 ist diese Rechtsprechung überholt. Der BGH geht nunmehr davon aus, dass ein Auftraggeber, der keine Aufwendungen zur Mängelbeseitigung tätigt, sondern diese nur fiktiv ermittelt, auch keinen Vermögensschaden in Höhe dieser fiktiven Aufwendungen hat. Ein solcher Schaden tritt erst dann ein, wenn er den Mangel auch tatsächlich beseitigen lässt und ihm hierfür Kosten entstehen.

Abweichend von der bisherigen Rechtsprechung kann eine fiktive Schadensberechnung nicht mehr damit begründet werden, dass der Mangel selbst ein Vermögensschaden in Höhe eben dieser fiktiven Kosten sei. Dies wird damit begründet, dass ein Mangel zunächst einmal nur eine Abweichung der tatsächlichen Leistung von der geschuldeten Leistung und eben keinen Vermögensschaden darstelle. Eine fiktive Schadensabrechnung führe in derartigen Fällen häufig zu einer Überkompensation und damit zu einer nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen nicht mehr gerechtfertigten Bereicherung des Auftraggebers.

Mit dieser Rechtsprechung wird dem Auftraggeber nicht die Möglichkeit genommen zu entscheiden, ob er den Mangel beseitigt oder nicht. Er hat weiterhin mehrere Wahlmöglichkeiten:

Zunächst einmal hat der Auftraggeber die Möglichkeit den Schaden beheben zu lassen und die erforderlichen Aufwendungen als Schadenersatz geltend zu machen. In den Fällen, in denen er nicht mit eigenen Mitteln in Vorlage treten will, kann er zunächst Klage auf Zahlung eines Vorschusses erheben. Nach Durchführung der Arbeiten muss er dann abrechnen, wobei nicht verbrauchte Beträge zurückzuzahlen sind, Mehraufwendungen können vom Unternehmer nachgefordert werden. Der BGH hat im Übrigen die Möglichkeit der Vorschussklage nunmehr ausdrücklich gegenüber dem Architekten erweitert.

Will der Auftraggeber den Mangel nicht beseitigen, kann er gleichwohl Schadenersatz geltend machen. Diesen muss er aber nach den allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen im Wege einer Vermögensbilanz darlegen, er muss also die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen Sache ohne Mangel und den Wert der Sache mit Mangel ermitteln. Diese Differenz stellt dann seinen Schaden dar. Denkbar ist auch, dass im Falle einer Veräußerung des mangelhaften Bauwerks die Differenz zwischen dem erwarteten und dem tatsächlich erzielten (geringeren) Kaufpreis als Schaden geltend gemacht wird.

Der BGH eröffnet dem Auftraggeber schließlich die Möglichkeit, den Schaden anhand des vereinbarten Werklohns zu ermitteln, wobei auf die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalentinteresses abzustellen ist.

Mit dieser Rechtsprechung schiebt der BGH einer Teilfinanzierung von Bauvorhaben über die Abrechnung von Mängeln einen Riegel vor.

Dieses Urteil hat grundlegende Bedeutung für die Geltendmachung von Mängelansprüchen bei Bauwerkverträgen, Architektenverträgen, Ingenieurverträgen und Bauträgerverträgen. Es wirkt sich nicht nur auf zukünftige, sondern auch auf laufende Verfahren aus. Einige Gerichte haben in laufenden Verfahren bereits entsprechende Hinweise erteilt und den dortigen Klägern Gelegenheit gegeben, ihren Vortrag bzw. ihre Schadensberechnung unter Berücksichtigung der jetzt ergangenen BGH Entscheidung anzupassen.

Unter Umständen muss die Entscheidung eines Bauherrn fiktiv abzurechnen überdacht werden, eine bereits erhobene Schadenersatzklage auf der Basis der vom Gutachter festgestellten Mängelbeseitigungskosten auf eine Vorschussklage umgestellt werden, was dann zum Erfordernis der Mängelbeseitigung führt. In welchem Umfang sich Unternehmer dann noch auf eine vergleichsweise Regelung einlassen, bleibt abzuwarten.

Diese Entwicklung betrifft zunächst einmal nur das Bauwerkvertragsrecht. Der VII. Senat hat ausdrücklich festgehalten, dass mit dieser Rechtsprechung den Besonderheiten des Werkvertrages Rechnung getragen werden soll. Aus diesem Grund erfolgte auch weder eine Anfrage beim V. Senat und VIII. Senat, die für das Kaufvertrags- und Deliktsrecht zuständig sind, wo sich eine ähnliche Problematik ergeben kann. Auch erfolgte keine Vorlage an den gemeinsamen großen Senat des BGH.