Nachträge erfolgreich durchsetzen

Im Rahmen von Bauverträgen, welche nach einer vom Auftraggeber erstellten Ausschreibung geschlossen wurden, kommt es häufig vor, dass der Auftraggeber während der Bauausführung Leistungen verlangt, welche der Auftragnehmer bei der Unterbreitung seines Angebots nicht berücksichtigt. Häufig liegt dies daran, dass die betreffende Leistung im Leistungsverzeichnis nicht mit einer eigenen Position angegeben war.

Das „Verlangen" des Auftraggebers, auf dessen eindeutige Erklärungen man stets hinwirken sollte, kann auch darin liegen, dass eine Leistung für die mangelfreie Ausführung des Werks zwingend erforderlich ist und der Auftraggeber dies eindeutig nachweisbar erkennt. In solchen Fällen besteht für den Auftragnehmer in der Regel die dringend wahrzunehmende Möglichkeit, über eine Bedenkenanzeige gem. § 4 Abs. 3 VOB/B für eine ausdrückliche Erklärung des Auftraggebers zu sorgen.

Wird nach alledem eine zusätzliche Leistung gefordert, stellt sich für den Auftragnehmer die Frage, wie er für die in seinen Augen zusätzliche Leistung eine adäquate Vergütung erlangen kann. Den Weg dorthin weisen die einschlägigen Vorschriften der in der Regel als Vertragsgrundlage vereinbarten VOB/B. Besonders zu nennen ist § 2 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B.

Da es selbst für auf das Baurecht spezialisierte Juristen teilweise schwer, ja sogar unmöglich ist, klar einzuordnen, ob ein Fall von Abs. 5 oder Abs. 6 des § 2 VOB/B vorliegt, empfiehlt es sich dringend, stets die etwas weitergehenden Voraussetzungen des Abs. 6 einzuhalten und den Auftraggeber vor Ausführung der Leistung schriftlich auf den entstehenden Mehrvergütungsanspruch hinzuweisen. Für den Anspruch ist dann nicht erforderlich, dass der Auftraggeber die Mehrvergütung bestätigt, auch wenn es natürlich erstrebenswert ist, eine solche Bestätigung zu erhalten.

Spätestens, wenn sich in dieser Phase der Unwille des Auftraggebers abzeichnet, die zusätzliche Vergütung zu leisten, insbesondere, wenn keine schriftliche Nachtragsvereinbarung zustande kommt, ist dringend anzuraten, einen auf das Baurecht spezialisierten Rechtsanwalt zu kontaktieren.

Ist dieser im Bereich der Nachträge versiert und verfügt er zudem über das für die Argumentation nötige technische Verständnis, so sind die Aussichten darauf, einen Nachtrag erfolgreich durchzusetzen, deutlich erhöht.

Der Rechtsanwalt wird dann insbesondere in der Lage sein, dem Auftraggeber zu erklären, dass und welche berechtigten Erwartungen ein Auftragnehmer an Inhalt und Gliederung der Ausschreibungsunterlagen haben darf und warum immer wieder anzutreffende Klauseln, welche dem Auftragnehmer das Risiko eines unvollständigen Leistungsverzeichnis aufbürden sollen, unwirksam sind.

Wichtig ist es auch, in der Lage zu sein, den vertraglichen Bauentwurf festzustellen und begriffen zu haben, wie die Kalkulation der Vergütung funktioniert, um davon ausgehend darlegen zu können, ob eine Anordnung des Auftraggebers sich als Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnung darstellt, mit welcher in die Grundlagen der Preisbildung eingegriffen wurde.

Zur erforderlichen Spezialkenntnis des Rechtsanwaltes sollte außerdem die spezifische Kenntnis der Vorschriften der DIN-ATV 18299 ff. VOB/C, insbesondere die Unterscheidung zwischen Nebenleistungen und besonderen Leistungen und die Abrechnungsvorschriften, sowie deren Charakter als Anforderungen an die Aufstellung des Leistungsverzeichnisses gehören. Gepaart mit dem nötigen technischen Verständnis kann es Anwalt und Mandant dann gemeinsam gelingen, auch in schwierigeren Fällen die richtigen Argumentationsketten aufzustellen und damit bereits außergerichtlich zu überzeugen.

Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass sämtliche an den Auftraggeber abzugebenden Erklärungen schriftlich an den Auftraggeber direkt (nicht an den Bauleiter oder Architekten) mit Zugangsnachweis übermittelt werden sollten. Zur Information von Bauleiter oder Architekten kann gleichzeitig eine Abschrift versendet werden.