Schwarzarbeit – fehlende Anmeldung des Gewerbes oder fehlende Eintragung in die Handwerksrolle

Es ist wohl etwas überraschend, dass auch der Umstand, dass ein Gewerbe nicht richtig oder gar nicht angemeldet ist bzw. eine Eintragung in die Handwerksrolle fehlt, zu der Verwirklichung der Schwarzarbeit führt. 

Hier ist auf § 1 II Nr. 4 und 5 SchwarzArbG zu verweisen. Direkt hier kann darauf hingewiesen werden, dass aber alle Leistungen, die von Eheleuten, Lebenspartnern etc. aus Gefälligkeit, Nachbarschaftshilfe oder Selbsthilfe einer Gemeinschaft erbracht werden, hier nicht erfasst sind. Wichtig ist aber, dass diese erbrachten Tätigkeiten nicht nachhaltig auf Gewinnerzielung gerichtet sind. Die Leistung darf also insbesondere nicht den Lebensunterhalt des Leistenden auf Dauer sichern. 

In diesem Artikel geht es nun nur um die fehlende Meldung des Unternehmers beim Gewerbeamt oder der fehlende Eintrag in die Handwerksrolle und die Folgen für das geschlossene Vertragsverhältnis. 

Aufhänger für die Nichtigkeit ist § 134 BGB. Damit der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot. Hier kommt § 1 II Nr. 4 und 5 SchwarzArbG ins Spiel. 

Für die Nichtigkeit nach § 134 BGB i. V. m. § 1 SchwarzArbG bestimmt der Bundesgerichtshof nun drei Voraussetzungen. Zum Ersten muss ein Verstoß gegen § 1 SchwarzArbG vorliegen. Dies ist durch die fehlende Meldung beim Gewerbeamt oder den fehlenden Eintrag in der Handwerksrolle nach dem oben Gesagten gegeben. 

Zweitens muss der Besteller aber von der fehlenden Eintragung gewusst haben. Dies wird schon selten der Fall sein. Der Auftraggeber geht seinerseits doch meist von dem Vorliegen aller Voraussetzungen aus, die für die legale Durchführung einer Vertragsleistung notwendig sind. Im Vordergrund für den Auftraggeber steht hier auch im Allgemeinen die Leistungserbringung und nicht mögliche Voraussetzungen des Auftragnehmers, damit er am Markt überhaupt auftreten darf. 

Letztlich muss der Besteller die Abrede aber auch noch zu seinem Vorteil ausgenutzt haben. Dies ist nun nur möglich, wenn die fehlende Eintragung zum einen dem Auftraggeber bekannt gewesen und dies auch zu einem finanziellen oder leistungsbezogenen Vorteil vom Auftraggeber genutzt worden wäre.  

Ist der Vertrag nun dennoch nichtig hat dies verschiedene Folgen. Hier ist zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer zu unterscheiden.  

Wie bei der „Ohne-Rechnung-Abrede“ verliert der Auftraggeber (Kunde) seine Gewährleistungsansprüche, da kein Vertrag vorliegt. Er bekommt im Fall von möglichen Mängeln am Werk nichts. Hat der Auftraggeber schon Geld gezahlt, wäre dies nun auch ohne Vertrag geschehen. Hier könnte man daran denken, dass der Auftragnehmer nun Geld erhalten hat, ohne Recht darauf. Hier käme dann Bereicherungsrecht zur Anwendung, um das Geld zurückzubekommen. Nun sperrt aber § 817 S. 2 BGB den Rückzahlungsanspruch, weil gegen ein Gesetz verstoßen wurde. Auch das Instrument der GoA (Geschäftsführung ohne Auftrag) scheidet hier aus. Dies darum, weil die GoA nicht das Ziel des Bereicherungsrechts umdrehen soll. Es gibt einen kleinen Ansatz über den Grundsatz von Treu und Glauben. Dieser ist aber sehr schwer und kaum durchsetzbar. In letzter Konsequenz muss man sagen: Es gibt nichts zurück und auch keine Mangelbeseitigung. Hinsichtlich der Billigkeit kann hieran aber gezweifelt werden. In gravierenden Fällen sollte hier versucht werden über andere Instrumente des Rechts die Nachteile des Auftraggebers auszugleichen. Ob hier tatsächlich § 817 S. 2 BGB durchgreift, wäre im Einzelfall näher zu prüfen. Da dieser zwar einen Gesetzesverstoß bestrafen möchte, dies darf aber nicht unbillig sein. 

Der Auftragnehmer (Handwerker / Unternehmer) kann auch keinen Vergütungsanspruch geltend machen, da kein Vertrag vorliegt. Nun hat der Auftraggeber aber womöglich eine wertvolle Leistung erhalten. Vielleicht mit viel Material. Hier gilt aber das gleiche, wie oben beim Auftraggeber, bei der Idee des Geld-zurück-Anspruches. Auch hier soll der Auftragnehmer mit seinen Ansprüchen aus Bereicherungsrecht gesperrt sein. Der Weg über § 242 BGB (Treu und Glauben) ist auch hier sehr schwer und sehr schmal. Daher kann es sein, dass der Handwerker hier sein Werk erstellt, keinen Lohn bekommt und später auch nichts zurückverlangen kann. Hinsichtlich der Billigkeit ist dieses Ergebnis jedenfalls besser zu tragen als auf der Seite des Auftraggebers. Der Auftragnehmer wusste um seine fehlende Eintragung oder hätte dies wissen können und wollte dies so. 

Ein Weg, um an seine möglichen Ansprüche zu kommen, könnte noch eine Legalisierung des Verhältnisses sein. Dies muss aber gut vorbereitet werden. Eine Beratung ist hier nur anzuraten.