Dokumentationspflicht bei Telefonwerbung gem. § 7 a UWG: Bundesnetzagentur veröffentlicht Auslegungshinweise

§ 7 a UWG stellt mittlerweile hohe Anforderungen an Telefonwerbung:

§ 7a

Einwilligung in Telefonwerbung

(1) Wer mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher wirbt, hat dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung in die Telefonwerbung zum Zeitpunkt der Erteilung in angemessener Form zu dokumentieren und gemäß Absatz 2 Satz 1 aufzubewahren.

(2) Die werbenden Unternehmen müssen den Nachweis nach Absatz 1 ab Erteilung der Einwilligung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung fünf Jahre aufbewahren. Die werbenden Unternehmen haben der nach § 20 Absatz 3 zuständigen Verwaltungsbehörde den Nachweis nach Absatz 1 auf Verlangen unverzüglich vorzulegen.

Die Bundesnetzagentur hat aktuell mit Stand 07.07.2022 Auslegungshinweise zur Einwilligungsdokumentation bei Telefonwerbung veröffentlicht. Diese Auslegungshinweise fasse ich  nachfolgend zusammen:

Wer ist Adressat der Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht?

Adressat ist zum einen das werbende Unternehmen. Wenn die Werbung über ein drittes Unternehmen (Callcenter) durchgeführt wird, trifft die Dokumentationspflicht sowohl den Auftraggeber wie auch das Callcenter. Dies ist unabhängig davon, wie das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Auftraggeber und Callcenter ausgestaltet ist. Ebenso ist es unerheblich, welche dieser Parteien für die Bereitstellung der Werbeeinwilligung zuständig ist.

Ein Bußgeldverfahren kann sowohl gegen das Callcenter wie aber auch gegen den Auftraggeber eingeleitet werden. In der Praxis hat dies zur Folge, dass sich die Parteien nicht darauf verlassen dürfen, dass die entsprechenden Nachweise (Einwilligung) den gesetzlichen Anforderungen entsprechen. Vielmehr besteht eine Prüfungspflicht. Diese erstreckt sich auf die Wirksamkeit der Werbeeinwilligung und die Vollständigkeit der erforderlichen Angaben. Lässt sich eine wirksame Werbeeinwilligung nicht feststellen, darf ein Unternehmen die ungenügende Dokumentation weder zur Beauftragung noch zur Durchführung von Werbeanrufen verwenden. Folge wäre nämlich, dass das entsprechende Unternehmen dann selbst gegen die Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht aus § 7 a UWG verstoßen würde. In der Praxis ist es jedoch möglich, Dokumentation und Aufbewahrung durch einen gemeinsamen Speicherort vorzunehmen, wobei hier datenschutzrechtliche Bestimmungen zu beachten sind. Grundsätzlich besteht eine Pflicht des Unternehmers und nicht des einzelnen Callcenter-Mitarbeiters. Selbst wenn diese Aufgaben delegiert werden, berührt dies die Verantwortung der Geschäftsführung nicht.

Was ist Gegenstand der Dokumentation?

Die Einwilligung des Verbrauchers in einen Werbeanruf muss so dokumentiert sein, dass gewährleistet ist, dass die Person, die in der Einwilligung genannt wird, diese auch tatsächlich abgegeben hat. Bei zweifelhaften Einwilligungserklärungsnachweisen kann diese Pflicht somit nicht erfüllt werden. In der Dokumentation muss es daher

• vollständige
• aussagekräftige
• nachvollziehbare
• wahrheitsgemäße
• nach dem Stand der Technik gegen Manipulation geschützte
• und aktuelle Informationen über

die Art und Weise der Abgabe einer Werbeeinwilligung

• sowie deren Inhalt und Umfang geben.

Hierbei ist z. B. zu berücksichtigen, dass die Einwilligung durch den Verbraucher freiwillig erfolgt sein muss.

Zu den dokumentierenden Daten des Einwilligenden gehören Angaben zu

• Vor- und Zuname
• WohnanschriftAbgabe der Einwilligung (z. B. in Form einer Unterschrift)
• ggf. einschließlich der Rufnummer, unter der die Telefonwerbung gestattet ist.

Zur Dokumentationspflicht gehört auch Firma und Firmensitz nebst ladungsfähiger Anschrift des Unternehmens, das die Einwilligung eingeholt hat.

Ferner muss erkennbar sein, worauf sich die Werbeeinwilligung bezieht. Dies beinhaltet Informationen dazu

• wer die Einwilligung verwenden darf
• und für welche Produkte und Leistungen geworben werden dürfen.

Bei Produktgruppen muss die genaue Art klar benannt werden. Die Bundesnetzagentur nennt hier das Beispiel von Energielieferungsverträgen. Dies reicht nicht aus. Vielmehr bedarf es einer Konkretisierung z. B. auf Gas oder Strom.

Der vollständige Text der Einwilligung ist vorzuhalten.

Bei Sponsoren (für die die Einwilligung gilt), müssen auch diese konkret benannt werden. Gleiches gilt, wenn eine Geltungsdauer der Einwilligung vereinbart wurde.

Ebenfalls zur Dokumentationspflicht gehört der Zeitpunkt der Einwilligung, auf jeden Fall das Datum. Bei einer elektronischen Einholung von Werbeeinwilligen gehört ebenfalls die genaue Uhrzeit dazu.

Durch die Dokumentation der Uhrzeit lässt sich z. B. durch die Befragung der Verbraucher feststellen, ob die Information der Wahrheit entspricht.

Wie muss die Einwilligung eingeholt werden?

Eine besondere Form ist nicht vorgeschrieben. Die Dokumentation muss jedoch Angaben dazu enthalten, wie die Einwilligung erteilt wurde. Hierzu gehört eine Darstellung, in welchem Zusammenhang die Einwilligung erteilt wurde. Dies kann z. B. ein Vertragsschluss sein, ein Gewinnspiel oder die Rückrufbitte eines Verbrauchers.

Wichtig: Bei Verwendung einer vorformulierten Einwilligungsklausel muss zudem insbesondere die optische Gestaltung und die Einbindung in den Gesamtkontext originalgetreu erhalten sein. Nur so lässt sich belegen, dass die wettbewerbsrechtlichen Anforderungen gegeben sind. Es wäre z. B. nicht der Fall, wenn die Klausel unübersichtlich ist. Vielmehr muss diese gut lesbar und von anderen Klauseln hinreichend abgetrennt sein.

Als Beispiel nennt die Bundesnetzagentur die Einwilligung im Rahmen eines Onlinegewinnspiels. Für die Dokumentation sind notwendig:

• verwendete URL
• Einbindung in soziale Netzwerke
• Gestaltungsnachweise durch Screenshots
• Information zu Widerrufsmöglichkeiten
• Angaben zur Verwendung der Werbeeinwilligung oder zur Kopplung mit einem Gewinnspiel
• Datenschutzbedingungen
• Teilnahmebedingungen

Ferner ist ein Beleg notwendig, dass der mutmaßlich Einwilligende die Website auch tatsächlich besucht hat und die Einwilligungserklärung von dort aus an den Erklärungsempfänger übermittelt hat.

Dokumentation eines Widerrufes

Die Werbeeinwilligung kann durch den Verbraucher jederzeit frei widerrufen. Der Widerruf ist dabei durch den Verbraucher formlos oder durch eine konkludente (stillschweigende) Erklärung möglich. Unerheblich ist, in welcher Form die Einwilligung selbst erteilt wurde.

Dementsprechend gilt, dass auch Werbewiderrufe dokumentiert und aufbewahrt werden müssen.

Wenn eine Werbeeinwilligung widerrufen wird, erfolgt dies in der Regel gegenüber dem Unternehmen, demgegenüber die Werbeeinwilligung erteilt wurde. Da die Einwilligung jedoch durch andere Beteiligte (wie z. B. Callcenter) verwendet wird, muss der Auftraggeber einer Werbekampagne sicherstellen, dass die Informationen über den Widerruf unverzüglich all diejenigen erreichen, die Telefonwerbung machen. Callcenter wiederrum haben die Verpflichtung, einen Widerruf des Angerufenen (der selbstverständlich auch mündlich erfolgen kann) unverzüglich an die Auftraggeber weiterzugeben.

Ein Einmaliger Widerruf des Verbrauchers gegenüber dem Callcenter muss somit weiter kommuniziert werden. Gegenstand dieser Dokumentation ist die Tatsache, ob es sich um einen vollständigen oder lediglich um einen teilweisen Widerruf handelt.

Dokumentation der Werbung 

Zu den Dokumentationspflichten gehört auch der Zeitpunkt des jeweils letzten Werbeanrufes, der auf der Werbeeinwilligung basiert.

Wie wird die 5-Jahres-Frist berechnet?

Die Pflicht zur Aufbewahrung der Dokumentation beträgt fünf Jahre. Diese Pflicht beginnt mit der Erteilung der Einwilligung. Zugleich beginnt die 5-Jahres-Frist jedoch mit jeder Verwendung der Einwilligung (d. h. mit jedem Werbeanruf) wieder von Neuem. Sie endet somit erst fünf Jahre nach der letzten Verwendung der Einwilligung. Dies wiederrum hat Folgen für die Dokumentation: Aufbewahrungspflicht beinhaltet somit die Dokumentation des letzten durchgeführten Werbeanrufs.

Es besteht somit die Verpflichtung, zumindest den letzten durchgeführten Anruf zu dokumentieren.

Callcenter haben somit die Verpflichtung, den letzten Anruf Ihrem Auftraggeber zu melden, damit auch dieser diesen dokumentieren kann.

Von dieser Dokumentationspflicht nicht umfasst sind Anrufe, die keine Werbeanrufe sind oder Anrufversuche, bei denen kein Gespräch zustande kam. Grundsätzlich ist jedoch zu dokumentieren, für welches Unternehmen das Callcenter den Werbeanruf beauftragt hat. In diesem Zusammenhang ist der vollständige Name des Verbrauchers (Vor- und Nachname) zu dokumentieren. Die Nennung von Kunden oder Vertragsnummern reicht nicht.

Neben dem Datum des Telefonats muss auch die für den Werbeanruf verwendete Rufnummer sowie die angerufene Rufnummer des Verbrauchers dokumentiert werden.

Wie ist abhängig von der Einwilligung zu dokumentieren?

Bei textlich oder in sonstiger Form elektronisch erteilten Werbeeinwilligungen muss durch einen manipulationssicheren Beleg der Nachweis geführt werden, dass Dateneingabe und die Erklärung der Einwilligung auf Seiten des Verbrauchers erfolgt sind. Die Beispiele der Bundesnetzagentur durch eine elektronisch signierte E-Mail, die Personalausweisfunktionen oder Vertrauensdienste dürften in der Praxis kaum eine Rolle spielen. Sehr viel wichtiger dürfte eine bereits bekannte E-Mail des Verbrauchers sein, eine Authentifizierungs-SMS o. ä. praxisnahe Methoden.

Abgelehnt wird durch die Bundesnetzagentur ein Double-Opt-In-Verfahren, da nicht gesichert werden kann, dass der Inhaber einer E-Mail-Adresse auch gleichzeitig der Inhaber einer bestimmten Telefonnummer ist. Das Double-Opt-In-Verfahren (das bei Newsletter-Werbung verwendet wird) stellt daher nach Ansicht der Bundesnetzagentur keine geeignete Möglichkeit dar, die Einwilligung in Telefonwerbung nachzuweisen, sofern nicht anderweitig sichergestellt ist, dass der Inhaber des E-Mail-Postfaches auch Inhaber der Telefonnummer ist.

Bei fernmündlich erteilten Werbeeinwilligungen bedarf es der Aufzeichnung des Telefongesprächs, wofür der Anrufer wiederrum eine gesonderte Einwilligung des Anrufers benötigt.

Im Gespräch müssen das Datum des Telefonats sowie unternehmensbezogene Angaben, insbesondere die Benennung des Callcenters erfolgen, Vor- und Nachname und Wohnanschrift des Einwilligenden und Inhalt und Umfang der Einwilligungserklärung. Die Aufzeichnung muss Manipulationssicher sein.

Wenn der Verbraucher mit einer Gesprächsaufzeichnung nicht einverstanden ist, muss die Erteilung auf einem anderen Wege bestätigt werden und dokumentiert werden, wie z. B. durch eine bestätigende E-Mail. Ein Vermerk, dass ein Mitarbeiter mit einem Verbraucher gesprochen hat und dieser einverstanden war, reicht nicht aus.

Wenn die Einwilligung durch einen Dritten (wie z. B. ein Callcenter) eingeholt wird, trifft den Auftraggeber eine Prüfpflicht, ob die Anforderungen an die Einwilligungsdokumentation auch tatsächlich eingehalten wurden.

Welchen Inhalt hat die Aufbewahrungspflicht?

Die Aufbewahrungspflicht umfasst die Pflicht zur Sicherung der angelegten Daten und Unterlagen. Es muss gewährleistet sein, dass die Dokumentationsdaten lesbar, dauerhaft verfügbar und manipulationssicher sind.

Die 5-Jahres-Frist beginnt mit der Einwilligung. Wenn die Einwilligung genutzt wird durch einen Werbeanruf, beginnt die 5-Jahres-Frist wieder von Neuem. Dies gilt jedoch nur dann, wenn der Verbraucher tatsächlich erreicht wird. Ein Anrufversuch lässt die Frist nicht wieder neu beginnen.

Gleiches gilt auch, wenn unter der Telefonnummer nicht die einwilligende Person erreicht wird, sondern eine andere (wie z. B. ein Ehepartner). Diesem gegenüber darf jedoch mangels Einwilligung nicht geworben werden!

Keine Übergangsfrist

§ 7 a UWG ist zum 01.10.2021 in Kraft getreten. Eine Übergangsregelung gibt es nicht. Dies führt im Ergebnis dazu, dass werbende Unternehmen spätestens seit dem 25.05.2018 über einen Einwilligungsnachweis verfügen müssen.

Wenn vor Inkrafttreten von § 7 a UWG eine Einwilligung eingeholt wurde (die sogenannte Alteinwilligung) berührt § 7 a UWG den materiellen Gehalt der Alteinwilligung nicht. Wenn ein Verbraucher zuvor tatsächlich wirksam in Werbeanrufe eingewilligt hat, darf im Rahmen dieser Einwilligung grundsätzlich geworben werden. Es fehlt jedoch eine gesetzeskonforme Dokumentation, was wiederrum ein Bußgeldverfahren zur Folge haben kann.

Bei einer Alteinwilligung ist jedoch unmittelbar vor Durchführung des Anrufes die Pflicht zur Dokumentation und zur Aufbewahrung gem. § 7 a Abs. 1 UWG einzuhalten. Fehlt es an einer hinreichenden Dokumentation, so muss diese nachgeholt werden, bevor ein darauf geschützter Werbeanruf erfolgt.

§ 7 a UWG gilt im Übrigen nicht, wenn aufgrund einer Alteinwilligung nicht weiter telefonisch geworben wird. In diesen Fällen (Altfälle) kündigt die Bundesnetzagentur an, keine Bußgeldverfahren einzuleiten.

Wie hoch ist das Bußgeld?

Verstöße gegen die Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht aus § 7 a Abs. 1 UWG sind ordnungswidrig und können mit einem Bußgeld von bis zu 50.000,00 Euro geahndet werden. Zuständig ist die Bundesnetzagentur.

Was umfasst die Vorlagepflicht?

Werbende Unternehmen haben die Nachweise nach § 7 a Abs. 1 UWG auf Verlangen der Bundesnetzagentur unverzüglich vorzulegen. Nach der Gesetzesbegründung ist die Vorlagepflicht ein milderes Mittel im Gegensatz zu einer Durchsuchung der Geschäftsräume zur Beschlagnahme von Einwilligungen.

Unabhängig davon gibt es noch weitere Rechtsfolgen bei Werbeanrufen ohne Einwilligung des Verbrauchers: Zum einen kann der Verbraucher selbst Unterlassungsansprüche geltend machen gegenüber dem werbenden Unternehmen. Denkbar ist auch eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung von Mitbewerbern.

Ich berate Sie bei der Umsetzung von rechtlichen Pflichten bei Telefonwerbung, bei einer Abmahnung wegen einer Telefonwerbung sowie bei Bußgeldverfahren durch die Bundesnetzagentur.

Zu mir und meiner Tätigkeit:

Ich berate als Fachanwalt für IT-Recht bei Internetrecht-Rostock.de regelmäßig Mandanten zu Fragen der E-Mail Werbung.

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Andreas Kempcke

Rechtsanwalt

Fachanwalt für IT-Recht

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