Ohne Vorbehalt im Abnahmeprotokoll: Erkennbarer Mangel fliegt raus!

Der BGH hält eine Entscheidung des Kammergerichts, wonach der Auftraggeber seinen Anspruch auf Mängelbeseitigung verliert, wenn er Kenntnis von dem Mangel hat und er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme nicht vorbehält. Bei einem klar erkennbaren und gravierenden Mangel darf – auch bei einem sachkundigen Auftraggeber – davon ausgegangen werden, dass er den Mangel nicht übersehen haben kann, KG Urteil vom 25.11.2016 - 21 U 31/14; BGH, Beschluss vom 07.11.2018 - VII ZR 310/16 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Im Rahmen eines Großbauvorhabens fordert der AN nach Fertigstellung und Abnahme seiner Leistungen den restlichen Werklohn. Dem hält der AG zahlreiche nicht beseitigte Mängel entgegen, u. a. 18 Schilder für die Klappen von Strahlventilatoren, die vereinbarungsgemäß mit dem Schriftzug "Schwere Klappe. Vorsicht beim Öffnen!" versehen werden müssen. Das Wort "öffnen" wurde klein geschrieben. Das Abnahmeprotokoll enthält keinen entsprechenden Vorbehalt.

Der AG dringt mit seiner Beanstandung nicht durch, er muss die Schilder bezahlen. Zwar liegt in dem Schreibfehler ein beachtlicher Mangel, dessen Beseitigung vom AG auch verlangt worden war. Indes ging ein Nacherfüllungsanspruch verloren, weil sich der AG den Mangel bei der Abnahme nicht vorbehalten hat und bei dieser Konstellation positive Kenntnis des AG im Sinne des § 12 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B bzw. § 640 Abs. 3 BGB anzunehmen ist, nach dem Motto "auch ein sachkundiger AG kann einen solchen klar erkennbaren Mangel nicht übersehen haben". Wenngleich es sich per se um einen geringfügigen Mangel handelte, trat er doch 18 Mal auf und musste – zumal auf Augenhöhe des Betrachters – auffallen.