Welcher Rechtsweg im Konkurrentenstreit um öffentliches Amt?

Mit der Antwort auf diese Frage hat sich das BVerwG mit Beschluss vom 17.3.2021 beschäftigt (BVerwG Beschl. v. 17.3.2021 – 2 B 3.21, BeckRS 2021, 6994, beck-online).

Hintergrund war ein sog. Konkurrentenverfahren, in dem es um die Auswahlentscheidung über die Vergabe einer Stelle im öffentlichen Dienst ging. Die betr. Stelle („Referentenstelle (m/w/d), Entgeltgruppe 14 TV-L/Besoldungsgruppe A 14“) war sowohl für Angestellte/Tarifbeschäftigte als auch für Beamte ausgeschrieben (a. a. O.). In dem Auswahlverfahren hatten sich ausschließlich Angestellte/Tarifbeschäftigte beworben (a. a. O.). Einer der Berwerber ersuchte am Verwaltungsgericht um Rechtsschutz.

Insbesondere in dieser Konstellation (bzw. bei Rechtsschutz angestellter Bewerber insgesamt) wurde bisher in der Rechtsprechung überwiegend angenommen, dass die Zuständigkeit für die Überprüfung der ablehnenden Auswahlentscheidung für angestellte Bewerber beim ArbG und für Beamte beim Verwaltungsgericht liegt. Diese „Aufspaltung“ des Rechtswegs ist in der Vergangenheit vereinzelt immer wieder auf Kritik gestoßen.

So hatte im zu Grunde liegenden Verfahren das Oberverwaltungsgericht Bremen mit seinem Beschluss vom 15.1.2021 angenommen, dass in dem Fall, in dem ein Bewerber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG geltend mache, generell der Verwaltungsrechtsweg auch dann eröffnet sei, wenn die Stelle im Angestelltenverhältnis besetzt werden soll (OVG Bremen Beschl. v. 15.1.2021 – 2 B 408/20, BeckRS 2021, 519, beck-online).

Zur Klärung dieser Frage hatte das OVG die weitere Beschwerde zum BVerwG hinsichtlich des Rechtswegs gem. § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG unter Verweis auf die Besonderheiten im einstweiligen Rechtsschutz in sog. Konkurrentenstreitverfahren zugelassen (a. a. O.).

Das BVerwG hat nun mit seinem Beschluss vom 17.3.2021 entschieden, dass der von der Rechtsprechung aus Art. 33 II GG entwickelte Bewerbungsverfahrensanspruch weder von vornherein öffentlich-rechtlich noch bürgerlich-rechtlich zu verorten sei (BVerwG, a. a. O.; s. a. FD-ArbR 2021, 438350, beck-online). Die Gerichte für Arbeitssachen seien demnach (weiter) für Konkurrentenstreitverfahren zuständig, bei denen sich allein Arbeitnehmer und Selbstständige um die Besetzung einer Stelle im Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes bewerben (a. a. O.).

Insofern hat das BVerwG auf die Beschwerde der Antragsgegnerin die vorhergehenden Entscheidungen des OVG Bremen und des VG Bremen aufgehoben, den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das ArbG Bremen verwiesen (a. a. O.).

Weiterhin hat das BVerwG (lediglich in einem sog. „obiter dictum“) erklärt, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 II GG nach Auffassung des Gerichts - für alle Mitbewerber – einen einheitlichen öffentlich-rechtlichen Charakter i. S. v. § 40 I 1 VwGO habe, wenn entweder ein Beamter um Rechtsschutz nachsuche (unabhängig davon, ob die Stelle als Statusamt oder nach Tarifvertrag besetzt werden soll) oder wenn sich ein - auch nicht beamteter - Mitbewerber gegen die Auswahlentscheidung zugunsten eines Beamten wende (a. a. O.).

Mit dem zweiten Teil dieser Bewertung stellt sich das BVerwG (ohne sich jedoch damit inhaltlich auseinanderzusetzen) gegen die Rechtsprechung des BAG, welches (in gefestigter Rechtsprechung) bei einer Konkurrentenklage eines Angestellten generell (auch bei Auswahl eines Beamten) das Vorliegen einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit und damit die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte annimmt (vgl. u.a. BAG, Urteil vom 05. November 2002 – 9 AZR 451/01 –, BAGE 103, 212-217, Rn. 17).

In dem vorliegenden Beschwerdeverfahren gem. § 17a IV 4 GVG konnte und musste eine rechtswegübergreifende Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes hierzu nicht herbeigeführt werden. Daher bleibt nun abzuwarten, ob sich das BAG der letztlich für das vorliegende Verfahren nicht einmal streitentscheidenden/relevanten Bewertung des BVerwG anschließt.

Einstweilen ist davon auszugehen, dass bezüglich der Zuständigkeit der Arbeitsgerichte/Verwaltungsgerichte in Konkurrentenverfahren zunächst „alles beim Alten bleibt“. Dies jedenfalls solange nicht das BAG seine ständige Rechtsprechung aufgibt bzw. in einem geeigneten Verfahren eine Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes herbeigeführt wird, welche die (scheinbare) Streitfrage endgültig klärt.

Im Übrigen ist zu erwarten, dass nunmehr die Verwaltungsgerichte durchaus vermehrt auch von (abgelehnten) Bewerbern im Angestelltenverhältnis in Konstellationen der Ausschreibung öffentlicher Stellen sowohl für Beamte als auch für Angestellte/Tarifbeschäftigte angerufen werden, da es aus Sicht des BVerwG Aufgabe der Gerichte sei, die Beteiligung Beamter zu erfragen und die Sache an das ggf. zuständige Gericht zu verweisen.

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