„Dammbruch“ bei 800 qm Grenze: Jetzt Schadenersatz bzw. Entschädigung für Geschäftsschließungen?

Mit Beschluss vom 27.04.2020 hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die 800 Quadratmeter Grenze zur Wiedereröffnung von Geschäften nach dem „Shutdown“ bzw. „Lockdown“ gekippt (Az. 20 NE 20.793).

I. Verfassungswidrigkeit der bayerischen Öffnungs-Begrenzung

Nach dem Gerichtsbeschluss verstößt die Begrenzung auf 800 m2 Verkaufsfläche bzw. Verkaufsräume in § 2 der Zweiten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (2. BayIfSMV) gegen Artikel 3 Absatz 1 Grundgesetz (GG) und ist deshalb verfassungswidrig.

Allerdings hat der BayVGH -angesichts der „bestehenden Corona-Notstandslage und der kurzen Geltungsdauer der Vorschrift bis einschließlich 3. Mai 2020“- von einer „Außervollzugsetzung“ abgesehen, was im Klartext heißt: die Regelung wird kommissarisch bis dahin aufrechterhalten!

II. Konsequenzen für den restlichen Bund

Was aber bedeutet dies für große Geschäfte in den anderen Bundesländern?

Hier bleibt es -grundsätzlich und zunächst bis zu anderweitiger gesetzlicher oder richterlicher Regelung- bei den dortigen Regelungen der jeweiligen Corona-Verordnung (zB in Nordrhein-Westfalen § 5 Absatz 2 Coronaschutzverordnung, CoronaSchVO). Die 800qm-Grenze gilt dort also bis auf Weiteres weiterhin.

Dies, obwohl bereits durch die nicht nachvollziehbare Ausnahmepolitik die 800-m2-Begrenzung „löchrig wie ein Schweizer Käse“ geworden ist (zB dürfen in NRW seit 20. April 2020 außer Kfz-Händlern, Fahrradhändlern und Buchhandlungen auch Einrichtungshäuser und Babymärkte wieder ohne Begrenzung der Verkaufsfläche öffnen), so dass die Beibehaltung der Regelung für die von der Schließung weiterhin betroffenen Geschäfte eine „unzumutbare Härte“ bzw. „Sonderopfer“ darstellt.

In den anderen Ländern blieben bisher alle angestrengten Eilverfahren erfolglos, so bei den Oberverwaltungsgerichten Berlin-Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern und Saarland, die allesamt der Meinung waren, die 800-qm-Grenze sei „verhältnismäßig“.

In NRW wurde der Eilantrag einer großen Kaufhauskette vom 17.04.2020 zunächst zurückgenommen im Hinblick auf eine seitens der Landesregierung avisierte Regelung, nunmehr aber erneut gestellt.

Die Entscheidung des OVG NRW darf mit Spannung erwartet werden. Würde auch dort dem Eilantrag stattgegeben, dürfte die Regelung auch anderswo kaum noch haltbar sein.

Es darf die Prognose gewagt werden, dass die Rechtsprechung zur 800 qm Grenze nach dem jetzigen BayVGH-Beschluss insgesamt eine Trendwende erfährt.

Bereits vor dieser Entscheidung lag für Verfassungsrechtler auf der Hand, dass die 800 Quadratmeter Grenze erkennbar gegen die Verfassung verstößt und klare Verstöße insbesondere gegen

• den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz gemäß Artikel 3 Absatz 1 GG sowie
• die Unternehmerfreiheit gemäß Artikel 12, 14 GG

beinhaltet.

Neben dem Gleichheitsverstoß ist die Begrenzung auf 800 qm Verkaufsfläche auch deshalb rechtswidrig, weil sie evident willkürlich ist, d.h. gegen das aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Willkürverbot verstößt, schließlich auch, weil der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verletzt wird.

III. Finanzielle Folgen für die betroffene Geschäfte

Auch wenn die Regelungen demnach in Bälde insgesamt kippen dürften (sollte es nicht zu einer plötzlich wiedererstarkten Ausbreitung des Coronavirus kommen), bleibt die Rechtmäßig-Erklärung durch die bisherige Rechtsprechung ein Fakt, und fragt sich, ob die betroffenen Unternehmer für die erlittenen Umsatzeinbußen bzw. ihren Verdienstausfall Schadensersatz bzw. Entschädigung erlangen können.

1. In Betracht kommende Anspruchsgrundlagen für Entschädigung

Es spricht vieles dafür, dass weitergehende, vollen Schadenausgleich gewährende Ansprüche gegen den Staat bestehen.

Insoweit sind verschiedene Anspruchsgrundlagen zu erwägen:

a) „Klassischer“ Amtshaftungsanspruch

Ansprüche aus Amtshaftung gemäß § 839 BGB iVm Artikel 34 GG scheiden bereits deshalb aus, weil es an einer (notwendig rechtswidrigen) Amtspflichtverletzung der jeweiligen Landesregierung fehlt.

Denn die Gerichte haben die Regelungen ja bislang gerade als „rechtmäßig“ bestätigt.

b) Anspruch aus Bundesgesetz

Ein Entschädigungsanspruch könnte sich indes aus dem Infektionsschutzgesetz (IFSG) ergeben.

Insoweit kommt eine Entschädigung gemäß § 65 IFSG in Betracht.

Hierzu muss unterschieden werden zwischen Maßnahmen der Verhütung (Risikovorsorge, §§ 16, 17 IFSG, hier: Verhinderung der Ausbreitung des Coronavirus) und der Bekämpfung übertragbarer Krankheiten (Gefahrenabwehr, §§ 28, 31 und 32 IFSG): denn nur erstere, also Maßnahmen der bloßen Vorsorge, unterfallen der Entschädigungsregelung des § 65 Abs. 1 IFSG ihrem Wortlaut nach.

Jedoch wird die Einschlägigkeit dieser Vorschrift im Fall der Corona-Geschäftsschließung von Seiten des renommierten Staatshaftungsrechtler Prof. Matthias Cornils- bezweifelt mit v.a. historischer Begründung (Verweis auf Bundesseuchengesetz als Vorgänger-Regelung und auf den begrenzenden Charakter des Auffangtatbestands: „exorbitante Entschädigungsansprüche“ gegen Staat sollen nicht ausgelöst werden, vgl. https://verfassungsblog.de/corona-entschaedigungsrechtlich-betrachtet).

Wenngleich diese Argumentation -auch mit dem Wesen des Staatshaftungsrecht, das „grundsätzlich nur auf den Ausgleich überschaubarer, eher `punktueller` Schadenslagen“ ziele und „kein Instrument gesamtgesellschaftlicher Schadensversicherung oder Sozialleistung“ sei (so Cornils aaO), durchaus anfechtbar und auch der Gegenstandpunkt, der den Anspruch dann bejahen würde, gut vertretbar erscheint, ist die Anspruchsgrundlage keineswegs als alleinige ausreichend gesichert.

c) Richterrecht

Das Staatshaftungsrecht kennt einige andere, gesetzlich nicht ausdrücklich geregelte Ansprüche auf Entschädigung bzw. mit entschädigender Wirkung. Diese entstammen richterlicher Rechtsfortbildung vor allem aus dem historischen Preußischen Recht (§§ 74, 75 ALR).

Diese kommen im Ergebnis allesamt nicht zum Tragen. Nachfolgend wird kurz dargestellt, warum.

c1) Enteignungsgleicher Eingriff

Die Aufrechterhaltung der Schließung von Geschäften oberhalb 800 m2 stellt einen hoheitlichen Eingriff in eine durch Artikel 14 GG geschützte Rechtsposition, und zwar in den „Eingerichteten und Ausgeübten Gewerbebetrieb“ dar.

Da die hoheitliche Maßnahme gemäß vorzitierter Rechtsprechung aber gerade nicht rechtswidrig ist, scheidet dieser Anspruch aus.

c2) Enteignender Eingriff

Dieser Anspruch ist -für „rechtmäßige“ hoheitliche Maßnahmen wie vorliegend- das „Spiegelbild“ zum Enteignungsgleichen Eingriff.

Für diesen Entschädigungsanspruch aber müsste sich der Schadeneintritt als „Unvorhergesehene atypische Nebenfolge“ darstellen, was bei einem Umsatz- bzw. Verdienstausfallschaden durch Betriebsschließung gerade nicht der Fall ist (er ist ja gerade typische Folge). Auch dieser Anspruch scheidet daher aus.

c3) Aufopferungsanspruch

Dieser Anspruch scheidet ebenfalls aus, weil er nur für solche Rechtspositionen gewährt wird, die nicht durch Artikel 14 GG geschützt sind (insbesondere Leben und körperliche Unversehrtheit).

c4) Folgenbeseitigung

Unterschieden wird zwischen dem Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruch (bei „Verwaltungsakt“ gemäß § 35 VwVfG) und dem allgemeinen Folgenbeseitigungsanspruch (bei sog. „Realakt“).

Der Anspruch scheitert vorliegend daran, dass die Corona-Verordnungen weder Verwaltungsakte noch Realakte sind, sondern Gesetzesakte, die nicht Gegenstand eines Folgenbeseitigungsanspruch sein können.

d) Anspruch aus Landesrecht („Nichtstörerhaftung“)?

Indes könnte ein Entschädigungsanspruch aus Polizei- und Ordnungsrecht („Nichtstörerhaftung“), zB nach § 39 Abs. 1 lit. a OBG NRW, gegeben sein (ähnliche Regelungen in anderen Bundesländern).

Die betroffenen Geschäftsinhaber sind (seuchenrechtliche) „Nichtstörer“ im Sinne des Polizei- und Ordnungsrechts, hier im Sinne des IFSG.

Insoweit reicht als Tatbestand die (behördliche) „Inanspruchnahme“, die hier durch die Betriebsschließung bzw. die 800qm Grenze gegeben ist, und die Kausalität derselben für den dem Unternehmer entstandenen Schaden („infolge“).

Letztere ist ebenfalls bei einer Umsatzeinbuße bzw. einem Verdienstausfall aufgrund Corona-Schließungsregelung gegeben (es sei denn, die wirtschaftliche Schieflage bestand bereits zuvor bzw. auch unabhängig von den Corona-Schutzmaßnahmen).

Allerdings werden Ansprüche aus dieser Regelung vielfach wegen Subsidiarität abgelehnt, wie sie sich für NRW aus § 39 Abs. 3 OBG ergibt.

Wie aber aus dem Wortlaut „Soweit (…)“ folgt, kann diese Subsidiarität nur dann gelten, wenn -und soweit - bereits eine speziellere Gesetzesregelung greift, Entschädigung also effektiv gewährt wird.

Eine solche könnte vorliegend -wie oben dargelegt- in § 65 IFSG bestehen, wenn -und soweit- die Voll-Entschädigung schon aus dieser Regelung gegeben wäre.

Wäre dies hingegen -angesichts der geführten juristischen Fachdiskussion- nicht der Fall, müsste nach diesseitigem Standpunkt der polizeiliche Nichtstörer-Ausgleichsanspruch zum Tragen kommen.

Denn es wäre mit dem Gerechtigkeitsgrundsatz schlechterdings unvereinbar, wenn die von den Betriebsschließungen betroffenen Unternehmer ihre Schäden -bis hin zur Existenzvernichtung- selber tragen müssten, also keine Entschädigungszahlungen erhielten.

IV. Fazit

Durch Auslegung des § 65 IFSG oder der polizeirechtlichen Entschädigungsvorschriften (zB § 39 Abs. 1 lit. a OBG NRW) oder aber, wenn man nach alledem zu einer Regelungslücke gelangte, in Analogie zu einer der oben vorgestellten Anspruchsgrundlagen, wird man einen Voll-Entschädigungsanspruch geschädigter Geschäftsinhaber bzw. Ladenbesitzer nach hiesigem Standpunkt letztlich bejahen.

Auf das mit einer klageweisen Geltendmachung verbundene erhebliche Prozessrisiko ist hinzuweisen. Denn die letztlich greifende Anspruchsgrundlage (und auch, ob eine solche überhaupt greift) ist derzeit nur unzureichend gesichert. Deswegen sollten die genannten Anspruchsgrundlagen auch jeweils hilfsweise „in Kette“ zueinander geltend gemacht werden, um die Erfolgschancen zu erhöhen.

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Olaf Möhring, Mönchengladbach/NRW